Cơ sở của các quy định riêng về phá sản các tổ chức tín dụng

01/03/2014

ThS. DƯƠNG KIM THẾ NGUYÊN

Giảng viên khoa Luật, Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh

1. Các đặc trưng cơ bản của tổ chức tín dụng
Hoạt động của các ngân hàng thương mại, quỹ tín dụng nhân dân, các công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính… (gọi chung là các tổ chức tín dụng (TCTD)   có chung một đặc điểm chung là đều có chức năng huy động vốn từ công chúng và kinh doanh dựa trên vốn đó. Theo định nghĩa tại Luật các TCTD năm 2010 (Luật CTCTD 2010) thì “TCTD là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng”. Định nghĩa này chỉ ra các đặc trưng cơ bản của TCTD so với các tổ chức khác, bao gồm:
1.1. TCTD là một doanh nghiệp
TCTD là cũng là một tổ chức kinh tế, được thành lập nhằm mục đích kinh doanh. Nói một cách khác, TCTD đáp ứng được các yêu cầu sau đây:
(a) TCTD là một tổ chức kinh tế;
(b) TCTD phải tồn tại dưới một hình thức pháp lý nhất định: Về hình thức pháp lý, luật pháp chỉ cho phép các TCTD được thành lập và tổ chức theo các hình thức doanh nghiệp có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm hữu hạn mà không cho phép thành lập các loại hình doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm vô hạn;
(c) TCTD có quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình, không tổ chức, cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào hoạt động kinh doanh của TCTD.
1.2. TCTD là loại doanh nghiệp duy nhất có quyền kinh doanh ngân hàng bằng việc thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng
Hoạt động ngân hàng (HĐNH) là việc thực hiện một, một số các hoạt động như nhận tiền gửi, cho vay và thực hiện các dịch vụ ngân hàng (DVNH). Pháp luật nhiều nước không tiếp cận khái niệm ngân hàng theo cách truyền thống bằng mô tả bản chất của nó mà thường liệt kê các hoạt động được coi là HĐNH[1]. Cũng có ý kiến cho rằng “nên cân nhắc việc đưa ra định nghĩa này (HĐNH- người viết) hoặc thay thế nó bằng định nghĩa “DVNH”, vì cùng có nghĩa tương đương nhưng trên thực tế, khái niệm “DVNH” được sử dụng phổ biến hơn và đã được định nghĩa chính thức bởi Tổ chức Thương mại thế giới tại Hiệp định về thương mại dịch vụ (GATS); trong khi đó, khái niệm HĐNH không được sử dụng phổ biến và chỉ được định nghĩa trong luật ngân hàng của một vài nước trên thế giới”[2]. Trên thực tế, HĐNH ngày càng phát triển đa dạng. Tác giả Peter S.Rosetrong tác phẩm Commercial Bank Management xuất bản năm 2001 đã liệt kê các DVNH[3] gồm:
- Các dịch vụ truyền thống của ngân hàng: thực hiện trao đổi ngoại tệ, chiết khấu thương phiếu và cho vay thương mại, nhận tiền gửi, bảo quản vật có giá trị, tài trợ các hoạt động của Chính phủ, cung cấp các tài khoản giao dịch, cung cấp dịch vụ ủy thác. 
- Những DVNH mới phát triển gần đây như: cho vay tiêu dùng, tư vấn tài chính, quản lý tiền mặt, dịch vụ thuê mua thiết bị, cho vay tài trợ dự án, bán các dịch vụ bảo hiểm, cung cấp các kế hoạch hưu trí, cung cấp các dịch vụ môi giới đầu tư chứng khoán, cung cấp dịch vụ quỹ tương hỗ và trợ cấp, cung cấp DVNH đầu tư và ngân hàng bán buôn. 
Cũng trong tác phẩm này, Rose nhận định: không phải tất cả mọi ngân hàng đều cung cấp nhiều dịch vụ tài chính như danh mục dịch vụ đã miêu tả ở trên, nhưng quả thật danh mục DVNH đang tăng lên nhanh chóng. Khách hàng có thể hoàn toàn thỏa mãn tất cả các nhu cầu dịch vụ tài chính của mình thông qua một ngân hàng và tại một địa điểm. Thực sự ngân hàng đã trở thành “bách hóa tài chính” ở kỷ nguyên hiện đại, công việc hợp nhất các DVNH, bảo hiểm, môi giới chứng khoán… dưới một mái nhà chính là xu hướng mà người ta thường gọi là Universal Banking ở Mỹ, Canada và Anh, là Allginanz ở Đức, và là Bancassurance ở Pháp[4].
Ở Việt Nam, theo quy định của Luật CTCTD 2010 thì HĐNH là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây:
a) Nhận tiền gửi;
b) Cấp tín dụng;
c) Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản.
Như đã đề cập, thay vì định nghĩa về DVNH thì Luật CTCTD lại định nghĩa HĐNH. Tuy nhiên, định nghĩa HĐNH trong Luật CTCTD lại không tiếp cận dưới khía cạnh bản chất của khái niệm này mà tiếp cận theo hướng liệt kê những hoạt động được coi là HĐNH. Điều này có thể giải thích được sự khó khăn của việc xác định nội hàm của khái niệm này là do sự gia tăng không ngừng các dịch vụ do các TCTD cung ứng. Tuy nhiên, việc định nghĩa theo hướng liệt kê như trên cũng xuất hiện nhược điểm là không bao quát hết tất cả những hoạt động là HĐNH. Mặc dù cũng là một doanh nghiệp, nhưng các TCTD khác với các doanh nghiệp khác ở chỗ đây là loại doanh nghiệp duy nhất được tiến hành thực hiện các HĐNH. Tính “duy nhất” này được hiểu ở hai khía cạnh: một là, đây là đặc trưng của các TCTD là được phép thực hiện một hoặc một số HĐNH như đã nêu trên - dấu hiệu quan trọng để phân biệt giữa TCTD với các loại doanh nghiệp khác. Hai là, pháp luật không cho phép bất kỳ một tổ chức, cá nhân nào khác ngoài các TCTD được phép thực hiện các HĐNH.
1.3. Hoạt động kinh doanh của các TCTD là hoạt động kinh doanh tiềm ẩn nhiều loại rủi ro ở mức độ cao
Trong hoạt động của các TCTD, rủi ro là những biến cố không mong đợi xảy ra, gây mất mát, thiệt hại tài sản, thu nhập của các TCTD. Có người quan niệm, trong HĐNH, rủi ro là sự sai biệt giữa lợi nhuận thực tế và lợi nhuận kỳ vọng, theo cách này, rủi ro có thể tiên đoán rõ ràng hơn thông qua các phép tính toán học[5].
Tùy theo cách tiếp cận, các rủi ro trong hoạt động của các TCTD được phân loại thành nhiều loại khác nhau :
- Nếu căn cứ vào nguyên nhân của rủi ro, thì các rủi ro trong hoạt động của các TCTD được phân chia thành rủi ro khách quan và rủi ro chủ quan. Rủi ro do nguyên nhân khách quan là các rủi ro độc lập với hoạt động của con người, đây có thể là (i) các trường hợp bất khả kháng gắn với tự nhiên (còn gọi là trường hợp bất khả kháng, ví dụ như bão lũ, động đất…), hoặc gắn với đời sống xã hội (ví dụ, chiến tranh, khủng hoảng kinh tế - tài chính…). Rủi ro do nguyên nhân chủ quan là những rủi ro xảy ra bởi hoạt động của con người, đây có thể là hành động của bản thân TCTD (như rủi ro từ việc đánh giá sai năng lực tài chính của khách hàng vay, giám sát thiếu hiệu quả dẫn đến thất thoát tài sản…) hoặc từ hoạt động của người khác (bị lừa đảo, bị mất cắp…). Nhìn chung, so với với các rủi ro khách quan, các rủi ro chủ quan là loại rủi ro dễ kiểm soát, dễ phòng ngừa hơn. Tuy nhiên, đây cũng là những loại rủi ro có tần suất xảy ra thường xuyên hơn trong hoạt động của các TCTD.
- Nếu căn cứ vào nguồn gốc của rủi ro, có thể phân loại rủi ro trong hoạt động của các TCTD thành rủi ro bên ngoài và rủi ro bên trong. Rủi ro bên ngoài là những rủi ro có nguồn gốc phát sinh bên ngoài TCTD như: sự thay đổi chính sách và pháp luật, khách hàng vay bị phá sản, TCTD bị lừa đảo… Rủi ro bên trong là những rủi ro có nguồn gốc từ bên trong của TCTD, ví dụ rủi ro do hoạt động giám sát tín dụng kém hiệu quả, người điều hành thiếu năng lực, nhân viên lợi dụng chức vụ, quyền hạn để tư lợi cá nhân gây thiệt hại cho TCTD.
Trong tác phẩm Quản trị ngân hàng thương mại, Peter S.Rose cho rằng ngân hàng thương mại hiện đại quan tâm đến sáu loại rủi ro chủ yếu là: rủi ro tín dụng, rủi ro thanh khoản, rủi ro thị trường, rủi ro lãi suất, rủi ro thu nhập và rủi ro phá sản.
2. Cơ sở kinh tế và pháp lý chi phối việc xây dựng quy chế pháp lý riêng về phá sản các TCTD
Trong quá trình hoạt động, nếu những TCTD gặp phải những khó khăn không thể vượt qua được thì nó cũng phải đối mặt với khả năng bị phá sản như bất kỳ một doanh nghiệp kinh doanh nào. Tuy vậy, trên thực tế, pháp luật các nước luôn dành một sự dè dặt nhất định, thậm chí là không chấp nhận cho phép phá sản TCTD. Điều này được giải thích theo các lý do sau đây: 
a. Các TCTD luôn là các tổ chức kinh tế có quy mô lớn vào bậc nhất của nền kinh tế, vì thế việc phá sản TCTD luôn kéo theo những hệ lụy khó tránh khỏi đối với nền kinh tế.
Các TCTD luôn là những tổ chức kinh tế nắm giữ một lượng tài sản lớn của toàn bộ nền kinh tế. Không những thế, thu nhập tạo ra từ các TCTD và đóng góp cho nền kinh tế cũng thuộc loại lớn nhất. Ở Việt Nam, theo bảng xếp hạng VNR500 thì hầu hết các TCTD đều xuất hiện trong top 500 doanh nghiệp lớn nhất Việt Nam năm 2010. Các TCTD còn đóng vai trò là những tổ chức kinh tế có phần đóng góp quan trọng vào thu nhập của một quốc gia. Việc đóng góp vào ngân sách quốc gia của các TCTD thông qua nộp thuế thu nhập doanh nghiệp luôn chiếm tỷ trọng cao trong tổng thu nhập quốc dân. Ở nhiều nước, đóng góp của các ngân hàng chiếm khoảng 7-10% GDP. Ở Việt Nam, mức đóng góp vào GDP của các ngân hàng chiếm khoảng 12-14% (Báo cáo thường niên của các ngân hàng thương mại).
Do là tổ chức kinh tế có quy mô lớn, nên việc phá sản đối với các TCTD có thể gây những tác động tiêu cực không mong muốn đối với nền kinh tế. Lý thuyết “quá lớn để không bị phá sản” (too big to fall - TBTF) chỉ ra rằng, đối với những tổ chức kinh tế lớn thì không thể bị phá sản được do những hệ lụy về mặt kinh tế đối với các tổ chức kinh tế còn lại. Theo lý thuyết này, khi các tổ chức kinh tế lớn mà lâm vào tình trạng phá sản, nhà nước và xã hội cần phải thực hiện những động thái tích cực để ngăn chặn vụ phá sản xảy ra, bởi lẽ, nếu để xảy ra sự phá sản các tổ chức kinh tế lớn này, do sự ảnh hưởng to lớn đối với nền kinh tế của nó, sẽ tạo ra sự phá sản có tính chất dây chuyền, gây ra những bất ổn không chỉ về  kinh tế mà còn gây ra các bất ổn về mặt xã hội. Thật ra, chính sách “too big to fall” đã và đang áp dụng ở nhiều nước cũng bộc lộ nhiều hạn chế trong quá trình vận hành. Mặc dù với thiện ý ban đầu của chính sách là nhằm để tránh sự vỡ nợ của một công ty lớn mà có thể gây ảnh hưởng lớn đến toàn bộ nền kinh tế, chính sách này, mặt khác, đã gây ra một tâm lý ỷ lại của những ngân hàng lớn. Họ cho rằng, dù họ có bị lâm vào tình trạng vỡ nợ đi nữa thì cũng đã có sự bảo trợ từ phía chính phủ để họ không phải bị phá sản. Tâm lý ỷ lại này cũng đến từ phía những khách hàng của ngân hàng, điều này làm họ giảm bớt sự giám sát hoạt động của ngân hàng. Cuối cùng, kết quả của chính sách “too big to fall” là các ngân hàng lớn không còn lo sợ đối với tình trạng phá sản xảy ra với mình, từ đó, họ lại thực hiện những hoạt động kinh doanh có nhiều rủi ro hơn nữa. Và vì vậy, tâm lý ỷ lại này tạo ra sự kém giám sát rủi ro. Một khi sự giám sát rủi ro bị kém đi, hoạt động kinh doanh rủi ro lại gia tăng mức độ rủi ro, và một khi nó bị sụp đổ sẽ để lại hậu quả nặng nề. Chính vì thế, đã xuất hiện nhiều ý kiến trái ngược và phản đối đối với lý thuyết này. Theo Moosa (2010) thì ‘Too big to fall’ là một truyền thuyết hoang đường (myth)[6] và là một chính sách được nhiều chính quyền thi hành ở nhiều quốc gia nhưng hiếm khi thừa nhận một cách công khai. Tuy nhiên, chính sách “too big to fall” không phải được áp dụng cho tất thảy các TCTD. Các TCTD nhỏ thường sẽ không là đối tượng được áp dụng chính sách này, bởi lẽ, nhà quản lý có thể cho rằng các TCTD nhỏ thì mức độ ảnh hưởng đối với nền kinh tế lại không lớn. Hệ quả là tạo ra sự không công bằng trong đối xử của nhà nước đối với các TCTD[7]. Chính vì vậy, lý thuyết “too big to fall” đã và đang là đề tài tranh cãi của các nhà quản lý, nhà nghiên cứu và những người kinh doanh ngân hàng về hiệu quả thực thi của nó[8].
Áp dụng vào bối cảnh Việt Nam, có vẻ lý thuyết này đúng với những ngân hàng lớn (VCB hay BIDV, Agribank), song không đúng cho hàng trăm TCTD nhỏ còn lại. Điều đó có nghĩa là, ngoài các TCTD nhỏ cũng có thể bị phá sản thì khi các ngân hàng lớn lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, phải có một chính sách và quy chế riêng biệt để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của nó.
b. Các TCTD tiến hành hoạt động trong ngành nghề kinh doanh đặc biệt
Với chức năng là các tổ chức nhận tiền gửi của công chúng, ngân hàng nhận tiền gửi của nhiều đối tượng khác nhau, đó có thể là tiền gửi của những cá nhân đơn lẻ, của các doanh nghiệp, các tổ chức công cộng mà tiền mặt hiện còn đang nhàn rỗi.  
Để người gửi tiền có thể sẵn sàng gửi tiền vào các TCTD là ngân hàng, các TCTD cần có được sự tín nhiệm cao của người gửi tiền. Nếu người dân không tin tưởng vào hệ thống ngân hàng, họ sẽ giữ lại các khoản tiền tiết kiệm của mình thay vì gửi ngân hàng. Trong cuộc đại suy thoái 1930-1933, khi hệ thống ngân hàng gần như sụp đổ thì “dân chúng đã nhét tiền vào các nệm ghế của họ thay vì gửi chúng ở các ngân hàng, bởi vì họ mất niềm tin vào các ngân hàng vốn như một nơi ẩn náu cho các món tiền tiết kiệm mà họ phải khó khăn mới kiếm được”[9]. Trên thực tế, các ngân hàng luôn chịu sự giám sát thường trực của người những gửi tiền. Sự giám sát này được thực hiện thông qua các đánh giá khả năng an toàn của ngân hàng bằng cảm nhận chủ quan và sự tin tưởng của mình vào ngân hàng hơn là dựa trên các phân tích kinh tế cụ thể. Vì thế, một trong những tiêu chí đánh giá hệ thống ngân hàng hoạt động có hiệu quả hay là sự tin tưởng, tín nhiệm của công chúng vào ngân hàng. 
Ngoài ra các nguồn vốn mà các TCTD huy động cũng là một đặc thù quan trọng. Việc huy động vốn của các TCTD thông qua hoạt động nhận tiền gửi của công chúng được thực hiện từ rất nhiều thành phần, tầng lớp, đối tượng khác nhau trong xã hội. Những người này gửi tiền tại ngân hàng không chỉ là các doanh nghiệp lớn có tiền nhàn rỗi chưa đầu tư mà nhiều trường hợp là những đối tượng là cá nhân có thu nhập không cao, có thể chỉ có số tiền tiết kiệm ít ỏi. Ví dụ các khoản tiết tiết kiệm được từ tiền công, tiền lương, các khoản hưu trí…). Một khi ngân hàng bị phá sản, đời sống của những người nghèo sẽ có thể bị ảnh hưởng nghiêm trọng do những khoản tiền tiết kiệm để dành cho các hoạt động chi tiêu lớn cho đời sống của họ đã không thu hồi được trong vụ phá sản.
Khi xem xét về cơ cấu tiền gửi tại các TCTD, người ta thấy rằng các nguồn vốn của nhà nước sử dụng vào các hoạt động công cũng được gửi tại các TCTD. Các nguồn vốn này là nhằm thực hiện các mục tiêu công cộng tạm thời chưa sử dụng và có thể được gửi tại các TCTD nhưng lại có yêu cầu về tính thanh khoản cao. Việc phá sản ngân hàng có thể gây ra những trở ngại to lớn cho việc thực hiện các mục tiêu công cộng đó. Ngoài ra, một số các tổ chức xã hội, quỹ hưu trí, hoặc các tổ chức công cộng cũng gửi tiền vào các ngân hàng khi chưa sử dụng ngay số tiền của mình. Những vụ phá sản ngân hàng có thể tác động đến các tổ chức xã hội như vậy.
Như vậy, việc phá sản các TCTD có thể tác động đến vô số những người gửi tiền - các đối tác của ngân hàng nên hậu quả về mặt xã hội của một vụ phá sản là rất lớn.
c. Tính chất hợp tác và liên kết ở mức độ rất cao của các TCTD
Khác với các doanh nghiệp thông thường, giữa các doanh nghiệp có thể không có nhiều mối liên hệ chặt chẽ với nhau, các TCTD, ngược lại, luôn có mối liên hệ chặt chẽ với nhau. Sự liên kết này có thể xuất phát từ lợi ích và nhu cầu của khách hàng hoặc từ lợi ích của các TCTD, hoặc có thể xuất phát từ nhau cầu đi vay và cho vay lại của chính các TCTD, mà thường được gọi là thị trường tiền gửi và cho vay liên ngân hàng. Thị trường tiền gửi và cho vay liên ngân hàng xuất phát từ chính bản thân nhu cầu của các ngân hàng trong trường hợp các ngân hàng này có nhu cầu sử dụng vốn nhàn rỗi tạm thời của ngân hàng khác.
Trong thời đại hiện nay, HĐNH là hoạt động mang tính hợp tác cao độ. Mỗi ngân hàng không phải hoạt động một cách riêng lẻ mà giữa chúng luôn có mối liên hệ kinh doanh chặt chẽ và mỗi ngân hàng là một yếu tố cấu thành hệ thống ngân hàng. Chính yếu tố liên hệ chặt chẽ đã thiết lập các TCTD thành một hệ thống thống nhất. Tính hệ thống một mặt tạo thành tính bền vững cho hệ thống ngân hàng. Tuy vậy, ở khía cạnh ngược lại, cũng chính sự hợp tác mang tính hệ thống này cũng đồng thời tạo ra những nguy cơ cho cả hệ thống khi có bất kỳ một tác động nào ảnh hưởng đến một đơn vị trong hệ thống đó.
Như vậy, nếu phá sản một doanh nghiệp thông thường chỉ có thể ảnh hưởng đến cá nhân doanh nghiệp đó và các chủ nợ, thì phá sản một TCTD có thể gây ra một tâm lý mất tin tưởng cho dân chúng lên toàn bộ hệ thống. Chính vì vậy, việc cho phép phá sản một ngân hàng thường khác biệt với việc phá sản một doanh nghiệp thông thường, sự khác biệt này là sự khác biệt giữa việc bảo vệ lợi ích số đông với sự bảo vệ lợi ích một số ít tư nhân.
d. Tính chất đặc thù trong quan hệ giữa các TCTD với con nợ và quan hệ giữa các TCTD với chủ nợ
Trong quan hệ giữa các TCTD với người gửi tiền (chủ nợ của các TCTD): Về nguyên tắc, khi gửi tiền người gửi tiền mong muốn sự thuận tiện và có thể dễ dàng rút tiền ra bất cứ lúc nào. Mặc dù người gửi tiền có thể gửi tiền theo hình thức tiết kiệm có thời hạn và thậm chí là thời hạn dài, nhưng người gửi tiền vẫn có khả năng yêu cầu ngân hàng hoàn trả tiền gửi ngay khi họ cần, thậm chí khi khoản tiền tiết kiệm đó chưa đến hạn. Ngân hàng hoàn toàn không được từ chối yêu cầu rút tiền của khách hàng khi có yêu cầu với lý do là khoản tiền đó chưa đến hạn. Ngân hàng chỉ có thể yêu cầu người rút tiền trước hạn phải chấp nhận thanh toán với mức lãi suất thấp (lãi suất không thời hạn) hoặc thậm chí là một vài khoản phí khác. Như vậy, trách nhiệm hoàn trả nợ của các TCTD là ngắn hạn. Về mặt pháp lý, pháp luật cho phép người gửi tiền có thể rút tiền khỏi các TCTD dễ dàng, kể cả khoản tiền gửi đó chưa đến hạn (dù họ có thể không được hưởng mức lãi suất như mong muốn).          
Ngược lại, trong quan hệ với các con nợ của mình - những người vay tiền, các TCTD không được phép rút thu hồi vốn cho vay của mình khi chưa đến hạn, trừ những trường hợp người vay tiền có vi phạm các cam kết trong hợp đồng tín dụng mà trong đó cho phép TCTD thu hồi nợ vay khi chưa đến hạn.
Hoạt động của các TCTD thông thường là huy động vốn trong ngắn hạn để cho vay trung và dài hạn. Vì vậy, đòi hỏi các TCTD luôn phải dự trữ một lượng tiền mặt nhất định để đáp ứng nhu cầu rút tiền trước hạn của khách hàng. Tuy nhiên, ngân hàng không thể đủ mức dự trữ đủ số tiền mặt để sẵn sàng đáp ứng nhu cầu rút tiền mặt của nhiều người rút tiền cùng một lúc, đặc biệt trong khi xảy ra những cuộc đột biến rút tiền gửi.
Như vậy, khi một TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán là có thể do các cuộc đột biến rút tiền gửi xảy ra, có thể do xuất phát từ một tin đồn hoặc sự thiếu tín nhiệm của dân chúng vào hệ thống ngân hàng chứ không hẳn đã xuất phát từ tình trạng kinh doanh kém hiệu quả của các TCTD. Chính vì vậy, khi có các cuộc đột biến rút tiền xảy ra, dẫn đến các TCTD không thanh toán được thì thay vì để các ngân hàng tự vận động trong khó khăn và cho phá sản, các ngân hàng cần phải có sự hỗ trợ của các yếu tố bên ngoài để lấy lại niềm tin cho dân chúng. Ví dụ hoạt động của ngân hàng nhà nước với tư cách là người cho vay cuối cùng, hay các tổ chức bảo hiểm tiền gửi như là sự bảo đảm cho người gửi tiền.
e. TCTD đóng vai trò quan trọng đặc biệt trong việc đảm bảo an toàn cho toàn bộ hệ thống tài chính quốc gia
Hệ thống tài chính quốc gia là một khái niệm để chỉ các nguồn hợp thành nguồn tài chính quốc gia. Về cơ bản, nguồn tài chính quốc gia được hình thành từ được các bộ phận hợp thành cơ bản là tài chính công (tài chính nhà nước), tài chính doanh nghiệp, các nguồn tài chính trung gian (bao gồm tài chính của các TCTD, tài chính bảo hiểm…), tài chính của các tổ chức xã hội và hộ gia đình, tài chính quốc tế. Nền tài chính quốc gia được vận hành thông qua các nguồn tài chính này và đóng vai trò quan trọng trong việc phân phối tổng sản phẩm quốc gia và là công cụ điều tiết vĩ mô nền kinh tế. Trong các nguồn tài chính hình thành nên tài chính quốc gia nói trên, nguồn tài chính trung gian, đặc biệt là tài chính của các TCTD đóng vai trò làm cầu nối giữa cung và cầu vốn, và là công cụ điều chỉnh quá trình vận động các nguồn tài chính hướng tới nơi đầu tư hiệu quả nhất. Chính vì vậy, Nhà nước thông qua việc tác động vào nguồn tài chính này để điều tiết nền kinh tế theo một hướng nhất định.
Ở Việt Nam, mặt dù quy mô của các TCTD không phải là lớn so với nhiều TCTD lâu đời và lớn của nhiều nước trên thế giới, tuy nhiên, các TCTD vẫn đóng một vai trò quan trọng trong nền kinh tế với tư cách là một nguồn tài chính quan trọng cho phát triển kinh tế. Ví dụ, Báo cáo thường niên năm 2010 của Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) cho thấy  dư nợ tín dụng của năm 2010 lên đến 176.814 tỷ đồng. Dư nợ tín dụng cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Công thương (Vietinbank) cũng lên đến 234.204 tỷ đồng. Như vậy, các ngân hàng đóng vai trò quan trọng cho việc cung cấp vốn cho nền kinh tế. Chính vì vậy, để bảo vệ hệ thống tài chính quốc gia, cần thiết phải có sự hỗ trợ của nhiều thiết chế khác như Ngân hàng Nhà nước, tổ chức Bảo hiểm tiền gửi. Các thiết chế này giúp việc phá sản ngân hàng thương mại trở nên khó diễn ra. Điều đó có nghĩa là, các thiết chế này đã giúp cho các TCTD “không được phép đổ vỡ”.
3. Một số nội dung có tính chất đặc thù cần được quy định trong luật phá sản các TCTD
Do những đặc trưng riêng biệt trong hoạt động của các TCTD, việc xây dựng quy chế pháp lý về phá sản đối với các TCTD cần mang tính đặc thù sau đây:
a.  Xây dựng các quy định giám sát và kiểm soát đặc biệt đối với các TCTD trước khi áp dụng thủ tục phá sản các TCTD
Xuất phát từ hoạt động của TCTD là nhiều rủi ro, những đổ vỡ của các TCTD có thể gây ra những khó khăn cho nền kinh tế, gây ra sự phá sản hàng loạt, nên trong quá trình hoạt động của mình, TCTD phải chịu sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước bằng pháp luật. Sự giám sát này không những được thực hiện thông qua các ràng buộc chặt chẽ về điều kiện và thủ tục thành lập (tiền kiểm) mà còn giám sát trong quá trình hoạt động thông qua các chỉ tiêu tỷ lệ kiểm soát rủi ro của các TCTD (hậu kiểm).
Kiểm soát đặc biệt đối với các TCTD là một thủ tục tiền phá sản TCTD. Đây là một quá trình mà các TCTD bị rơi vào tình trạng khó khăn về tài chính được đặt vào dưới sự kiểm soát trực tiếp của ngân hàng trung ương khi các TCTD này lâm vào tình trạng mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán. Mục đích của giai đoạn kiểm soát đặc biệt là tìm kiếm các giải pháp nhằm phục hồi năng lực tài chính và khả năng thanh toán của các TCTD. Người ta có thể đặt câu hỏi tại sao các TCTD là một doanh nghiệp có quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong hoạt động kinh doanh nhưng lại có thể bị đặt dưới sự kiểm soát đặc biệt trực tiếp của ngân hàng trung ương. Liệu điều này có trái với các quy tắc về sự tự chủ, tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp hay không? Thật ra, lý do cần có các biện pháp kiểm soát đặc biệt của các TCTD là xuất phát từ tính đặc thù trong hoạt động của các TCTD với hoạt động huy động vốn và sử dụng vốn huy động đó để cho vay lại. Về nguyên tắc, TCTD phải luôn đảm bảo khả năng hoàn trả tiền gửi của người gửi tiền khi họ có nhu cầu. TCTD lại được phép huy động vốn của người gửi tiền với số lượng không hạn chế để rồi cho vay lại nên giá trị của các khoản huy động có thể lớn hơn gấp nhiều lần so với vốn tự có của các TCTD. Vì vậy, các TCTD luôn phải sẵn sàng ứng phó với khả năng rút tiền của người gửi tiền. Nếu TCTD mất khả năng chi trả tiền gửi sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến một số lượng lớn những người gửi tiền. Từ đó, có thể gây ra tác động dây chuyền, ảnh hưởng đến nền kinh tế và gây ra những khủng hoảng và tác động tiêu cực đến toàn xã hội. Chính vì vậy, kiểm soát đặc biệt thực chất là sự hỗ trợ mang tính bắt buộc từ bên ngoài, được thực hiện bởi ngân hàng trung ương hỗ trợ các TCTD thoát khỏi tình mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán. Thực chất của quá trình này là Nhà nước đóng vai trò hỗ trợ để đảm bảo an toàn cho toàn bộ hệ thống ngân hàng trước xu hướng rút tiền của người gửi tiền.
Kết quả của kiểm soát đặc biệt có thể đưa các TCTD bị mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả ra khỏi các tình trạng khó khăn do mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả. Trong trường hợp này, thủ tục phá sản chính thức sẽ không được thực hiện. Tuy vậy, không thể nói rằng thủ tục tiền phá sản như vậy không phải là một giai đoạn trong thủ tục phá sản các TCTD mà thực chất, thủ tục kiểm soát đặc biệt khi TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả là một thủ tục cần thiết và không thể thiếu được trong quá trình phá sản các TCTD. Chính vì vậy, thủ tục kiểm soát đặc biệt - với tính chất là một thủ tục bắt buộc trong giải quyết tình trạng phá sản các TCTD - là một thủ tục đặc biệt và đây là quy định có tính đặc thù trong giải quyết phá sản TCTD.
b. Quy định đặc thù về căn cứ để xác định tình trạng phá sản của các TCTD
Tình trạng phá sản của các doanh doanh nghiệp thông thường có thể được xác định theo các tiêu chí khác nhau như tiêu chí định lượng, tiêu chí kế toán hoặc tiêu chí định tính. Luật phá sản hiện đại thường sử dụng tiêu chí định tính (có nợ đến hạn mà không thanh toán) hoặc kèm theo các điều kiện như nợ một khoản tiền nhất định, nợ trong thời hạn nhất định mà không trả…
Tuy nhiên, đối với một TCTD, do tính đặc thù của các khoản nợ và quyền đòi nợ của các chủ nợ mà việc xác định tình trạng phá sản của các TCTD không giống như các doanh nghiệp kinh doanh thông thường. Nợ của các TCTD chủ yếu là các khoản nợ từ người gửi tiền, các chủ nợ này được luật pháp trao cho họ quyền được đòi nợ bất cứ lúc nào, kể cả trường hợp nợ đó chưa đến hạn. Chính vì vậy, ta không thể sử dụng tiêu chí “có nợ đến hạn, chủ nợ có yêu cầu mà không được thanh toán” để xác định tình trạng phá sản của các TCTD. Nên xác định tình trạng mất khả năng thanh toán của TCTD là tình trạng TCTD không chi trả được các khoản nợ khi có yêu cầu, “ở thời điểm bất kỳ, khi khoản nợ đến hạn ngân hàng không có tiền để chi trả tức là mất khả năng thanh toán”[10].
Với các doanh nghiệp thông thường, mất khả năng thanh toán nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu sẽ là cơ sở cho việc khởi phát một quá trình phá sản doanh nghiệp, thông qua việc phát sinh quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và tòa án tiến hành thủ tục phá sản. Trái lại, với các TCTD, tình trạng mất khả năng thanh toán chưa đủ để khởi phát một quá trình giải quyết phá sản tại tòa án. Do tính “dễ tổn thương” và khả năng ảnh hưởng dây chuyền của ngân hàng, các giải pháp phục hồi ngân hàng trước thủ tục phá sản được sử dụng trước tiên và được tiến hành bởi cơ quan giám sát ngân hàng là ngân hàng trung ương. Hoạt động phục hồi khả năng thanh toán của các TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả được tiến hành bởi ngân hàng trung ương hoặc cơ quan giám sát có thẩm quyền của Nhà nước chính là giai đoạn kiểm soát đặc biệt đối với các TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả.
Như vậy, xác định tình trạng mất khả năng thanh toán đối với một TCTD không thể xác định theo thời hạn thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng.
c. Quy định đặc thù về thời điểm ngừng thanh toán của TCTD khi TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản
Phá sản doanh nghiệp là một thủ tục đòi nợ tập thể. Một trong những mục tiêu của luật phá sản là tối đa hóa quyền đòi nợ của các chủ nợ. Chính vì vậy, khi một doanh nghiệp bị tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản thì tất cả các hoạt động đòi nợ thanh toán nợ đối với các chủ nợ riêng lẻ sẽ bị ngừng lại ngay lập tức. Các hoạt động thanh toán sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản sẽ bị vô hiệu. Thậm chí, các hoạt động thanh toán trước thời điểm mở thủ tục phá sản nếu có dấu hiệu tẩu tán tài sản sẽ bị tuyên bố vô hiệu.
Trái lại, đối với các TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, nếu cũng áp dụng quy định buộc TCTD ngừng thanh toán ngay lập tức sẽ gây ra sự mất lòng tin đối với TCTD bị đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt. Một khi lòng tin vào TCTD đó bị mất, người gửi tiền sẽ phản ứng lại bằng cách đua nhau rút tiền khỏi ngân hàng. Việc này sẽ gây một tác động dây chuyền và có khả năng bùng phát thành một cuộc đột biến rút tiền gửi, từ đó đẩy bản thân TCTD tiếp tục lún sâu vào tình trạng mất khả năng thanh toán và kéo theo sự sụp đổ của các ngân hàng có liên quan.
Chính vì vậy, để ngăn ngừa sự tháo chạy khỏi ngân hàng của người gửi tiền, trong hoàn cảnh khó khăn đó, người ta cần phải khôi phục lòng tin cho người gửi tiền, bằng cách tiếp tục duy trì khả năng thanh toán của TCTD bởi sự tham gia của tổ chức tiền gửi, sự hỗ trợ bằng các khoản cho vay từ phía ngân hàng trung ương. Việc tiếp tục duy trì khả năng thanh toán đối với các TCTD sẽ phải được duy trì sau khi TCTD bị đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt là thật sự cần thiết. Đó là một trong các quy định có tính đặc thù khi giải quyết phá sản các TCTD. Tuy vậy, khi TCTD đã chính thức bị áp dụng thủ tục thanh lý, việc ngừng thanh toán của TCTD sẽ phải được thực hiện, bởi vì lúc này các yêu cầu nhằm bảo vệ lợi ích chung không thể tiếp tục được duy trì. Đây chính là sự thất bại của việc bảo vệ lợi ích chung và người ta cần chuyển sang bảo vệ cho lợi ích tư.
Nếu như đối các doanh nghiệp thông thường, ngay khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (thể hiện bằng việc ngừng thanh toán nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu) thì tòa án đã có thể mở thủ tục phá sản theo yêu cầu của các chủ thể có quyền và nghĩa vụ (như chủ nợ yêu cầu hoặc bản thân con nợ tự yêu cầu…) để áp dụng các thủ tục phá sản và thanh lý tài sản. Đối với TCTD, với sự giám sát của Nhà nước thông qua ngân hàng trung ương thì khi mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, TCTD phải trải qua giai đoạn giám sát đặt biệt. Vì thế, trong giai đoạn này, TCTD chưa bị mở thủ tục phá sản ngay. "Một ngân hàng bị phá sản khi người giám sát nói rằng nó bị phá sản" (a bank is insolvent when the supervisor says it’s insolvent!)[11].
d. Xây dựng cơ chế đa dạng về giải quyết phá sản các TCTD, trong đó ưu tiên các giải pháp sáp nhập, mua lại các TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản
Để cân bằng hóa giữa mục tiêu bảo vệ người gửi tiền khỏi sự ảnh hưởng vì mất tiền do sụp đổ ngân hàng và bảo vệ an sự an toàn của toàn bộ nền kinh tế khi có sự mất khả năng thanh toán của TCTD xảy ra, các giải pháp có tính chất tái lập lại HĐNH thông qua hoạt động sáp nhập, mua lại ngân hàng bị phá sản được đặt lên hàng đầu. Việc tái lập ngân hàng bị thông qua hoạt động sáp nhập hay mua lại sẽ tiếp tục duy trì các quan hệ hợp đồng.
e. Sự tham gia của tổ chức bảo hiểm tiền gửi trong giải quyết tình trạng phá sản của các TCTD
Trên thực tế, để bảo vệ người gửi tiền và bảo đảm toàn cho hệ thống tài chính, chính phủ các nước đều đã và đang sử dụng các biện pháp “ngầm định” để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của một TCTD nào đó. Tuy vậy, trong nhiều trường hợp, cơ chế này không có sự đảm bảo chắc chắn là tạo được niềm tin trong công chúng, và đặc biệt xét về lợi ích quốc gia thì cũng kém hiệu quả do phải sử dụng nguồn tài chính quốc gia để giải quyết tình trạng đổ vỡ ngân hàng. Chính vì vậy, tổ chức bảo hiểm tiền gửi đã xuất hiện để một mặt là tăng niềm tin trong công chúng đối với các TCTD, mặt khác hạn chế việc sử dụng trực tiếp ngân sách của quốc gia trong việc giải quyết trình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD.
Bảo hiểm tiền gửi được hiểu như là cam kết công khai của tổ chức bảo hiểm tiền gửi đối với các TCTD tham gia bảo hiểm tiền gửi về việc tổ chức bảo hiểm tiền gửi sẽ trả tiền cho người gửi tiền khi TCTD tham gia bảo hiểm tiền gửi chấm dứt hoạt động và không thể thanh toán cho người gửi tiền[12].
Sự tham gia của bảo hiểm tiền gửi vào HĐNH sẽ tạo ra sự đảm bảo công khai và hữu hiệu để củng cố lòng tin của công chúng. Từ đó sẽ giảm hẳn tình trạng người gửi tiền đổ xô đi rút tiền hàng loạt tại ngân hàng chỉ vì nghe tin đồn thất thiệt, không có cơ sở về tình hình hoạt động tài chính kém lành mạnh của một ngân hàng nào đó; hơn nữa, trong trường hợp thực sự có sự đổ vỡ của một ngân hàng thì tổ chức bảo hiểm tiền gửi có thể tiến hành một số biện pháp can thiệp kịp thời, nhằm tránh sự lây lan sang TCTD đang hoạt động lành mạnh khác.
Chính vì vậy, bảo hiểm tiền gửi có vai trò rất quan trọng đối với sự ổn định và phát triển kinh tế - xã hội, góp phần bảo vệ người gửi tiền, đảm bảo sự an toàn lành mạnh HĐNH, thúc đẩy huy động vốn phục vụ phát triển và xử lý khủng hoảng tài chính.
4. Kết luận
TCTD là một doanh nghiệp nên hoạt động của TCTD cũng có quá trình phát sinh, phát triển có tính chu kỳ như bất kỳ một doanh nghiệp khác. Tuy nhiên đối với TCTD, do những rủi ro mang tín đặc trưng mà khả năng xảy ra tình trạng mất khả năng thanh toán là rất lớn. Hơn nữa, một khi phá sản TCTD thì khả năng tác động đến toàn bộ nền kinh tế và đối với người gửi tiền là sâu rộng. Chính vì vậy, Luật Phá sản khi áp dụng đối với các TCTD sẽ cần có những đặc thù cần thiết.
Cơ sở của các quy định đặc thù này là Luật Phá sản áp dụng đối với các TCTD cần phải ưu tiên bảo đảm quyền lợi của người gửi tiền, từ đó bảo vệ sự ổn định và phát triển của hệ thống tài chính và nền kinh tế. Trên cơ sở đó, Luật Phá sản đối với các tổ chức tín dụng cần ưu tiên thực hiện thủ tục phục hồi trước khi cho phép phá sản TCTD

 


[1] Trần Vũ Hải (chủ biên (2010)), Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam (dùng trong các Trường Đại học chuyên ngành luật, ngân hàng, kinh tế), Nhà xuất bản Giáo dục, H.,  
[2] Phạm Giang Thu, Nguyễn Ngọc Lương, Nguyên tắc và các nội dung cần quan tâm khi xây dựng Luật các Tổ chức tín dụng (sửa đổi), Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 11 (172) tháng 6.2010, trang 29.
[3]Peter S.Rose (2001) - Commercial Bank Management – McGraw – Hill/Irwin
[5] Nguyễn Minh Kiều, Tín dụng và thẩm định tín dụng ngân hàng, NXB Tài chính, H., 2006, tr 348.
[6] Imad A. Moosa (2010), The myth of too big to fall,  PALGRAVE MACMILLAN – Trang 1.
[7] Frederic S.Mishkin, Tiền tệ ngân hàng và thị trường tài chính, NXB Khoa học và kỹ thuật, Hà Nội 1999, trang 324.
[8] Imad A. Moosa Tlđd, trang 3.
[9] Frederic S.Mishkin, Tlđd, trang 464.
[10] Nguyễn Văn Vân, Định hướng xây dựng pháp luật phá sản các tổ chức tín dụng, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 8/2002.
[11] Hüpkes E, (2003), “Insolvency – why a special regime for banks”, Current Development in Monetary and Financial Law, vol 3, Washington D.C., International Monetary Fund.
[12] Trung tâm Thông tin Thư viện và Nghiên cứu khoa học (Văn phòng Quốc hội) & Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam, Chuyên đề: Vai trò của tổ chức bảo hiểm tiền gửi Việt Nam trong việc bảo vệ người gửi tiền và đảm bảo an sinh xã hội, Hà Nội tháng 12/2008, trang 18.

(Nguồn tin: Bài viết đăng tải trên Ấn phẩm Nghiên cứu lập pháp số 5(261), tháng 3/2014)