1. Những hạn chế, bất cập trong Luật 2008

Trước đây, Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 (được sửa đổi, bổ sung năm 2002) quy định hệ thống VBQPPL của nước ta bao gồm: Hiến pháp, luật, nghị quyết do Quốc hội ban hành; pháp lệnh, nghị quyết do Uỷ ban thường vụ Quốc hội (UBTVQH) ban hành; lệnh, quyết định do Chủ tịch nước (CTN) ban hành; nghị quyết, nghị định do Chính phủ ban hành; quyết định, chỉ thị do Thủ tướng Chính phủ (TTCP) ban hành; quyết định, chỉ thị, thông tư do bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành; nghị quyết do Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) ban hành; quyết định, chỉ thị, thông tư do Chánh án TANDTC, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao (VKSNDTC) ban hành; nghị quyết, thông tư liên tịch do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành hoặc cùng với tổ chức chính trị - xã hội ban hành; nghị quyết do HĐND cấp tỉnh, cấp huyện, cấp xã ban hành; quyết định, chỉ thị do UBND cấp tỉnh, cấp huyện, cấp xã ban hành. Như vậy, hệ thống VBQPPL ở nước ta có hơn 20 loại. So với hệ thống VBQPPL ở đa số các nước trên thế giới thì chúng ta có quá nhiều hình thức VBQPPL. Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 đã thừa nhận tính quy phạm của tất cả các văn bản mà Hiến pháp quy định cho các chủ thể được quyền ban hành trong khuôn khổ thực hiện chức năng của mình. Chính quy định này đã dẫn đến bất cập là hệ thống VBQPPL ở nước ta quá nhiều, chồng chéo, mâu thuẫn nhau và nhiều vấn đề không thể trả lời được dưới góc độ khoa học như: giữa quyết định và chỉ thị của TTCP, văn bản nào có giá trị pháp lý cao hơn? Câu hỏi tương tự cũng được đặt ra cho quyết định, chỉ thị, thông tư của bộ trưởng; quyết định, chỉ thị của UBND... Những bất cập này đã được dần dần khắc phục khi Luật 2008 ra đời và có hiệu lực, vì kể từ ngày 1/1/2009, một số cơ quan nhà nước và một số chức vụ trong cơ quan nhà nước chỉ được quyền ban hành một loại VBQPPL (Chính phủ chỉ được quyền ban hành nghị định; TTCP được ban hành quyết định; bộ, cơ quan ngang bộ chỉ được quyền ban hành thông tư với tư cách là VBQPPL). Đơn giản hóa hệ thống văn bản pháp luật tuy giúp chúng ta dễ dàng hơn trong việc xác định hiệu lực pháp lý của VBQPPL, nhưng vẫn có những văn bản do cùng một cơ quan ban hành ra không xác định được hiệu lực pháp lý cao thấp. Theo Luật 2008 thì Quốc hội vẫn có quyền ban hành Hiến pháp, luật, nghị quyết; UBTVQH có quyền ban hành pháp lệnh, nghị quyết. Như vậy, một câu hỏi đặt ra là so với luật thì nghị quyết của Quốc hội có giá trị pháp lý cao hơn hay thấp hơn? Tương tự, giữa pháp lệnh và nghị quyết của UBTVQH, văn bản nào có giá trị pháp lý cao hơn? Với quy định của pháp luật hiện hành và trong thực tiễn thì câu hỏi này không dễ trả lời. Nếu căn cứ vào vị trí sắp xếp trong Luật 2008 thì có thể cho rằng, trong các VBQPPL do Quốc hội ban hành thì Hiến pháp có giá trị pháp lý cao nhất, tiếp đến là luật và sau cùng là nghị quyết. Câu trả lời cũng tương tự đối với pháp lệnh và nghị quyết của UBTVQH[1]. Nhưng nếu quan niệm như vậy thì sẽ không giải thích được một thực tế đã từng xảy ra là Nghị quyết số 51/2001/QH của Quốc hội ngày 25/12/2001 sửa đổi, bổ sung một số điều của Hiến pháp năm 1992. Như đã trình bày, thật khó chấp nhận được việc lấy văn bản có hiệu lực pháp lý thấp hơn để sửa đổi, bổ sung văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Với tư duy pháp lý ấy, không thể lấy Nghị quyết mà sửa đổi, bổ sung Hiến pháp -  văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất. Bên cạnh đó, cả Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 và Luật 2008 quy định rất rõ trong những trường hợp nào thì Quốc hội được ban hành nghị quyết, nhưng không thấy có quy định Quốc hội có quyền lấy nghị quyết để sửa đổi, bổ sung Hiến pháp và luật. Do đó, theo chúng tôi, trong Luật Ban hành VBQPPL cần phải quy định hiệu lực pháp lý cao thấp của các hình thức văn bản thay cho những quy định thông qua vị trí pháp lý của chủ thể ban hànhtheo công thức “văn bản pháp luật của UBTVQH không được trái với văn bản pháp luật do Quốc hội ban hành” và cứ kéo dài vô tận là “văn bản pháp luật của TTCP không được trái với văn bản pháp luật do Quốc hội, UBTVQH, CTN, Chính phủ ban hành”...

Hiện nay, có quan điểm cho rằng, với quy định tại Điều 2 Luật 2008 về “Hệ thống VBQPPL” thì tính thống nhất và thứ bậc hiệu lực của các văn bản đã được thể hiện rất rõ. Tại sao tên Điều 2 của Luật 2008 không phải là “các VBQPPL” mà là “Hệ thống VBQPPL”? Điều này không đơn thuần chỉ là việc kể tên các VBQPPL do các cơ quan nhà nước ban hành mà còn ngụ ý thể hiện mối quan hệ về hiệu lực pháp lý của các văn bản đó trong một chỉnh thể thống nhất[2]. Quan điểm này không phải không có lý nhưng hiểu theo cách này thì vẫn còn nhiều vấn đề cần phải bàn về vị trí thứ bậc của một số VBQPPL.  

Đơn cử, nếu so sánh vị trí thứ bậc giữa nghị quyết của UBTVQH với nghị quyết liên tịch giữa UBTVQH và cơ quan trung ương của tổ chức chính trị - xã hội (khoản 10 Điều 2 Luật 2008) thì văn bản nào có giá trị pháp lý cao hơn? Nghị quyết liên tịch này là văn bản quy phạm được ban hành bởi sự phối hợp của một cơ quan nhà nước có thẩm quyền với cơ quan trung ương của một tổ chức chính trị - xã hội. Các tổ chức chính trị - xã hội không phải là một cơ quan nhà nước nên không thể xác định hiệu lực của văn bản thông qua địa vị pháp lý của chủ thể ban hành. Do đó, đối với nghị quyết liên tịch này, việc xác định hiệu lực thông qua vị trí của cơ quan nhà nước ban hành văn bản là UBTVQH. Tuy nhiên, một câu hỏi khác lại đặt ra là đối với nghị quyết liên tịch khi có sự tham gia của tổ chức chính trị - xã hội vào việc ban hành văn bản thì liệu có làm cho hiệu lực của văn bản thấp đi? Nếu nói là có thì cơ sở pháp lý ở đâu? Nếu nói là không thì tại sao trong Điều 2 Luật 2008 lại xếp nghị quyết liên tịch giữa UBTVQH với cơ quan trung ương của tổ chức chính trị - xã hội ở vị trí sau nghị quyết của UBTVQH?

Dưới góc độ pháp lý, văn bản pháp luật là biểu hiện thẩm quyền của một cơ quan nhà nước. Thật có lý khi cho rằng, quan hệ văn bản pháp luật giữa các cơ quan, tổ chức chính là tấm gương phản ánh vị trí, vai trò cơ quan, tổ chức trong thang bậc của bộ máy nhà nước và hệ thống chính trị[3]. Với tư duy ấy thì mối quan hệ trên phương diện văn bản pháp luật phản ánh thứ bậc và mối quan hệ giữa các cơ quan nhà nước. Tuy nhiên, nếu căn cứ vào thang bậc pháp lý của các văn bản pháp luật được quy định trong Điều 2 Luật 2008 thì khó có thể xác định được hiệu lực pháp lý cao thấp giữa văn bản của Chánh án TANDTC, Viện trưởng VKSNDTC và văn bản của bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ.

Theo Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) thì Chánh án TANDTC và Viện trưởng VKSNDTC do Quốc hội bầu trên cơ sở đề nghị của CTN[4]. Trong khi đó, bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ do CTN bổ nhiệm sau khi đã được sự phê chuẩn của Quốc hội trên cơ sở đề nghị của TTCP[5]. Do vậy, theo chúng tôi, trong bộ máy nhà nước, Chánh án TANDTC và Viện trưởng VKSNDTC có vị trí pháp lý cao hơn bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ. Vì vậy, thông tư liên tịch giữa bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ với Chánh án TANDTC, Viện trưởng VKSNDTC cần được xem là có hiệu lực pháp lý thấp hơn hiệu lực của thông tư do Chánh án TANDTC, Viện trưởng VKSNDTC độc lập ban hành, nhưng lại có hiệu lực cao hơn thông tư do bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ độc lập ban hành. Đáng tiếc, sự sắp xếp về vị trí VBQPPL trong Điều 2 Luật 2008 đã không tuân theo nguyên tắc này. Và đây cũng là một sự “thất bại” khi cho rằng, chỉ căn cứ vào Điều 2 Luật 2008 là có thể nhận biết được hiệu lực pháp lý cao thấp của các VBQPPL.

Hiện nay, ở nước ta, bên cạnh các VBQPPL điều chỉnh chính thức các quan hệ xã hội thì còn tồn tại rất nhiều VBQPPL quy định về thí điểm thực hiện một hay một số vấn đề mà thực tế đang diễn ra trong cuộc sống. Bản chất của văn bản quy định về thí điểm nhằm có thêm kinh nghiệm thực tiễn tạo tiền đề cho việc xây dựng, đổi mới tổ chức và hoạt động của các cơ quan nhà nước hay để tạo cơ sở vững chắc cho việc điều chỉnh những quan hệ xã hội, bởi vì thí điểm chính là làm thử trên một phạm vi hẹp sau đó mới đánh giá xem xét kết quả. Thí điểm thì có thể mang lại kết quả tốt hoặc không tốt. Do đó, cần phải đánh giá rất chi tiết, thận trọng trước khi quyết định nhân rộng mô hình thí điểm. Và như vậy, dù trong trường hợp nào thì những quy định thí điểm cũng đều là một sự tìm tòi, sáng tạo và mang tính đột phá. Có thể nói, nếu không muốn rơi vào lối mòn, rập khuôn thì đều cần có những văn bản quy định về thí điểm. Tuy nhiên, hiện nay giới nghiên cứu và các nhà luật học vẫn có những quan điểm khác nhau xoay quanh tính hợp pháp của các văn bản pháp luật quy định về thí điểm.

Đơn cử là việc thực hiện mô hình thí điểm “cải cách thủ tục hành chính theo cơ chế một cửa - một dấu” ở thành phố Hồ Chí Minh đã dẫn đến việc làm sai lầm là tất cả các phòng - cơ quan chuyên môn của UBND cấp huyện bị thu hồi toàn bộ con dấu. Cơ sở pháp lý cho phép thành phố Hồ Chí Minh thực hiện thí điểm cơ chế “một dấu” của UBND quận, huyện là một Công văn hành chính của Văn phòng Chính phủ (do Phó Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ ký thay Bộ trưởng, Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ) để thông báo ý kiến của Phó TTCP: “Đồng ý cho mở rộng diện thí điểm cải cách hành chính theo mô hình “Một cửa, một dấu” ở các quận, huyện còn lại... của thành phố Hồ Chí Minh”[6]. Chính vì vậy, cơ sở pháp lý này trái với Luật Tổ chức HĐND và UBND năm 1994 trước đây và Luật Tổ chức HĐND và UBND năm 2003, trái với các văn bản pháp luật chuyên ngành. Do đó, việc quy định thí điểm phải có cơ sở pháp lý chặt chẽ, có hiệu lực pháp lý cao, phải bằng một nghị quyết của Quốc hội [7]. Nhưng nếu quan niệm như vậy thì Nghị quyết số 26/2008/QH12 của Quốc hội khóa XII về “Thực hiện thí điểm không tổ chức HĐND huyện, quận, phường” là hoàn toàn hợp pháp? Theo chúng tôi, cần phải xem xét lại quan điểm này vì những lý do sau đây:

(i) VBQPPL về thí điểm chắc chắn sẽ ít nhiều có mâu thuẫn, thậm chí phủ định các văn bản pháp luật hiện hành đang có giá trị pháp lý. Ví dụ: với quy định “thí điểm không tổ chức HĐND huyện, quận, phường” thì sẽ mâu thuẫn với Điều 123 Hiến pháp năm 1992 (được sửa đổi, bổ sung năm 2001)[8] và mâu thuẫn với cả Luật Tổ chức HĐND và UBND năm 2003 vì ở cấp quận, huyện, phường không có HĐND thì lấy “cơ quan nào” bầu ra UBND. Trên thực tế, UBTVQH đã phải ban hành Nghị quyết số 725/2009/UBTVQH12 ngày 16/01/2009 về Điều chỉnh nhiệm vụ, quyền hạn của HĐND, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và nhiệm vụ, quyền hạn, tổ chức bộ máy của UBND huyện, quận, phường nơi không tổ chức HĐND huyện, quận, phường để “chữa cháy” cho những mâu thuẫn giữa các văn bản. Như vậy, xuất hiện tình trạng trong thời gian thí điểm, những văn bản đang có hiệu lực pháp luật nhưng không phù hợp với văn bản quy định thí điểm sẽ rơi vào “quên lãng” tuy trên thực tế vẫn chưa hết hiệu lực.

(ii) Cơ sở pháp lý cho việc ban hành văn bản quy định về thí điểm không rõ ràng. Điều 84, 91 Hiến pháp năm 1992 (được sửa đổi, bổ sung năm 2001) và Điều 2, 7 Luật Tổ chức Quốc hội năm 2001 không quy định cho Quốc hội, UBTVQH có quyền quy định về thí điểm. Thậm chí, Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 (được sửa đổi, bổ sung năm 2002) và sau này được thay thế bởi Luật 2008 cũng không có bất kỳ quy định nào cho phép kết luận rằng nghị quyết của Quốc hội, nghị quyết của UBTVQH có thể ban hành để quy định vấn đề thí điểm. Có thể lý luận rằng, Quốc hội, UBTVQH ban hành nghị quyết trong trường hợp cần quyết định các vấn đề khác thuộc thẩm quyền của Quốc hội, UBTVQH, nhưng “vấn đề khác thuộc thẩm quyền của Quốc hội, UBTVQH”[9] là những vấn đề nào? Quy định tùy nghi như vậy vừa thể hiện sự bất lực trong quá trình lập pháp, vừa rất dễ tạo ra sự lạm quyền, tùy tiện. Mà sự lạm quyền, tùy tiện thì rất xa lạ với mục đích tốt đẹp của những nhà lập pháp khi ban hành Luật Ban hành VBQPPL.

(iii) Trên thực tế, không chỉ Quốc hội ban hành văn bản quy định về thí điểm mà những chủ thể khác cũng xem như mình “hiển nhiên” có quyền này. Đơn cử có thể kể đến Quyết định 89/2007/QĐ-TTg ngày 18/6/2007 của TTCP thí điểm thành lập Thanh tra xây dựng quận, huyện và Thanh tra xây dựng xã, phường, thị trấn tại thành phố Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh. Quyết định 18/2010/QĐ-UBND ngày 29/3/2010 của UBND thành phố Hồ Chí Minh thí điểm thành lập lực lượng quản lý đê nhân dân tại các phường trọng điểm thường xuyên bị ảnh hưởng triều cường trên địa bàn Quận 12 và Quận Thủ Đức. Việc làm này không chỉ gây ảnh hưởng đến pháp chế mà còn phá vỡ tính hệ thống của VBQPPL.

Theo khoản 2 Điều 81 Luật 2008 thì văn bản pháp luật sẽ hết hiệu lực khi được sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế bằng văn bản mới của chính cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản đó. Có những trường hợp văn bản mới sửa đổi, bổ sung thay thế văn bản cũ tuy không cùng cơ quan ban hành nhưng hiệu lực pháp lý của văn bản mới cao hơn văn bản cũ như Luật Luật sư năm 2006 thay thế Pháp lệnh Luật sư năm 2001; Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012 thay thế Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính năm 2002 (được sửa đổi, bổ sung năm 2007, 2008). Đây gọi là pháp điển hóa và tuân thủ theo đúng câu cuối cùng của khoản 1 Điều 9 Luật 2008[10]. Như vậy, theo quy định pháp luật thì khi văn bản mới thay thế cho văn bản cũ thì văn bản cũ đương nhiên hết hiệu lực pháp luật. Câu hỏi tương tự đặt ra là khi Luật Cán bộ, công chức năm 2008 có hiệu lực pháp luật và thay thế cho Pháp lệnh Cán bộ, công chức năm 1998 (được sửa đổi, bổ sung năm 2000, 2003) thì Pháp lệnh Cán bộ, công chức năm 1998 có còn hiệu lực pháp luật hay không? Về mặt lý thuyết thì có thể trả lời chắc chắn rằng khi Luật Cán bộ, công chức năm 2008 thay thế Pháp lệnh Cán bộ, công chức năm 1998 (được sửa đổi, bổ sung năm 2000, 2003) thì Pháp lệnh Cán bộ, công chức năm 1998 đã hết hiệu lực. Vấn đề này cũng được khẳng định rõ ràng trong Điều 86 Luật Cán bộ, công chức năm 2008[11]. Tuy nhiên, việc làm luật không hề đơn giản[12]. Bởi ngay trước đó, Điều 85 Luật Cán bộ, công chức năm 2008 lại quy định: Pháp lệnh Cán bộ, công chức năm 1998 (được sửa đổi, bổ sung năm 2000, 2003) vẫn còn hiệu lực và được áp dụng đối với đội ngũ viên chức. Sự song hành tồn tại và cùng có hiệu lực của hai văn bản là Luật Cán bộ, công chức năm 2008 và Pháp lệnh Cán bộ, công chức năm 1998 ít nhiều ảnh hưởng đến pháp chế. Vấn đề ở đây là thiếu quy định về nguyên tắc áp dụng VBQPPL trong những trường hợp xảy ra lúc giao thời, chuyển tiếp giữa các VBQPPL mới và cũ. Hiện nay, Luật 2008 thiếu vắng các quy định về “điều khoản chuyển tiếp” nên gây ra những khó khăn đáng kể trong việc áp dụng văn bản pháp luật lúc giao thời. Do đó, thiết nghĩ, các quy định về “điều khoản chuyển tiếp” cần phải được quy định cụ thể, rõ ràng trong “cỗ máy cái” - Luật 2008 - để tạo cơ sở pháp lý vững chắc, rõ ràng cho những “cỗ máy con” - các đạo luật khác - được áp dụngthống nhất, đồng bộ và thực sự có hiệu quả.

Thứ tư, Luật 2008 vẫn tồn tại những vướng mắc về thời điểm có hiệu lực của VBQPPL

Khoản 1 Điều 78 Luật 2008 quy định: “Thời điểm có hiệu lực của VBQPPL được quy định trong văn bản nhưng không sớm hơn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành.

Trường hợp VBQPPL quy định các biện pháp thi hành trong tình trạng khẩn cấp, văn bản được ban hành để kịp thời đáp ứng yêu cầu phòng, chống thiên tai, dịch bệnh thì có thể có hiệu lực kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành, nhưng phải được đăng ngay trên Trang thông tin điện tử của cơ quan ban hành và phải được đưa tin trên phương tiện thông tin đại chúng; đăng Công báo chậm nhất sau hai ngày làm việc, kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành”.

Với điều luật này, có thể hiểu, nếu một cơ quan nhà nước muốn quy định văn bản “có hiệu lực sớm hơn 45 ngày, kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành” thì phải rơi vào “tình trạng khẩn cấp”hoặc“thiên tai, dịch bệnh”. Quy định linh hoạt này rất hợp lý và cũng không tiềm ẩn nguy cơ phá vỡ tính thống nhất của hệ thống pháp luật, vì đây thường là văn bản của những thiết chế hoạt động thường xuyên, liên tục (như văn bản của Chính phủ, TTCP, bộ trưởng, UBND…) và việc ban hành văn bản để giải quyết các vấn đề phát sinh đột xuất, khẩn cấp là rất cần thiết nhằm đáp ứng tính đa dạng, phức tạp, nhiều biến động của hoạt động quản lý nhà nước[13].  

Ví dụ, giữa năm 2009, tại kỳ họp thứ 5, Quốc hội khoá XII, đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản, Luật này được Quốc hội thông qua ngày 19/6/2009, được CTN ký lệnh công bố ngày 29/6/2009 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/8/2009. Đạo luật được soạn thảo và ban hành trong một thời gian rất gấp để giải quyết các vấn đề vướng mắc, bức xúc trong đầu tư xây dựng. Đây là một trường hợp điển hình về thời điểm có hiệu lực của văn bản “sớm hơn 45 ngày kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành”vì từ ngày công bố đến ngày có hiệu lực chỉ có 32 ngày. Đây là một quyết định sáng suốt của Quốc hội vì đạo luật đã đáp ứng kịp thời những đòi hỏi của thực tiễn, giải quyết được những vướng mắc thủ tục hành chính về giải ngân, về đất đai… trong đầu tư, xây dựng ở thời điểm đó[14]. Tuy nhiên, cách làm này lại vi phạm các quy định về thời điểm có hiệu lực của VBQPPL.

Như đã trình bày, một VBQPPL có thể có hiệu lực sớm hơn 45 ngày kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành nhưng phải đáp ứng điều kiện là rơi vào “tình trạng khẩn cấp” hoặc “thiên tai, dịch bệnh”. Việc ban hành luật về đầu tư, xây dựng cơ bản chắc chắn không liên quan đến tình trạng “thiên tai, dịch bệnh”. Vậy văn bản này có được ban hành trong “tình trạng khẩn cấp”?

Theo khoản 12 Điều 84 Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) quy định: Quốc hội là cơ quan quy định về tình trạng khẩn cấp. Khoản 6 Điều 103 Hiến pháp lại quy định: CTN là người công bố, ban bố tình trạng khẩn cấp. Khoản 6 Điều 112 Hiến pháp quy định: Chính phủ có quyền thi hành lệnh động viên, lệnh ban bố tình trạng khẩn cấp và mọi biện pháp cần thiết khác để bảo vệ đất nước. Vào thời điểm này, không có cơ quan, tổ chức, cá nhân nào ban bố, công bố tình trạng khẩn cấp. Chính vì vậy, luật về đầu tư, xây dựng cơ bản ra đời cũng không nhằm “quy định các biện pháp thi hành trong tình trạng khẩn cấp”.Như vậy, quy định về thời điểm có hiệu lực của VBQPPL trong Luật 2008 chưa bao quát hết được các tình huống của thực tiễn và vô hình trung, các cơ quan nhà nước đã đã tự trói tay mình, tự mình quy định để rồi tự mình vi phạm.

Thứ nhất, Luật Ban hành VBQPPL cần phải quy định rõ ràng về hiệu lực pháp lý cao thấp của các hình thức văn bản do cùng một cơ quan ban hành. Cụ thể, cần làm rõ hiệu lực pháp lý cao thấp trong mối quan hệ giữa luật và nghị quyết của Quốc hội; giữa pháp lệnh và nghị quyết của UBTVQH. Nếu thực hiện tốt yêu cầu này sẽ loại trừ được hai bất cập lớn: (i) loại trừ trường hợp các cơ quan nhà nước dùng các hình thức văn bản khác nhau để sửa đổi, bổ sung cho nhau như dùng nghị quyết sửa luật, dùng nghị quyết sửa Hiến pháp[15]; (ii) loại trừ khả năng không biết áp dụng văn bản nào khi hai văn bản mâu thuẫn nhau. Thiết nghĩ, đây là yêu cầu cấp thiết cần làm ngay vì việc xây dựng cơ chế phán quyết về những vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp, tư pháp[16] sẽ không thể thực hiện được nếu không xác định được thang bậc pháp lý của từng loại văn bản do cùng một cơ quan ban hành.

Hiện nay, nghị quyết liên tịch giữa UBTVQH hoặc giữa Chính phủ với cơ quan trung ương của tổ chức chính trị - xã hội chưa được quy định rõ về thang bậc pháp lý trong mối quan hệ với nghị quyết do UBTVQH độc lập ban hành, nghị định do Chính phủ độc lập ban hành... Do đó, cần làm rõ hiệu lực trong thang bậc pháp lý của các nghị quyết liên tịch và có sự sắp xếp vị trí cho phù hợp. Luật 2008 đặt các nghị quyết liên tịch ở vị trí sau nghị định của Chính phủ, quyết định của TTCP, thông tư của bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ nên rất dễ tạo ra sự ngộ nhận là các nghị quyết liên tịch có hiệu lực pháp lý thấp hơn các văn bản đó.

Bên cạnh đó, nếu quan niệm rằng việc sắp xếp các VBQPPL theo hệ thống đã “ngụ ý” phân biệt sự cao thấp của các văn bản thì phải có sự điều chỉnh vị trí cho phù hợp. Đơn cử, theo vị trí, tính chất pháp lý thì Chánh án TANDTC và Viện trưởng VKSNDTC có vị trí pháp lý cao hơn bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ. Do đó, thông tư liên tịch giữa bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ với Chánh án TANDTC và Viện trưởng VKSNDTC phải được xếp trước nhóm thông tư do bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ độc lập ban hành.

Tương tự, theo Luật Kiểm toán nhà nước thì Kiểm toán nhà nước là cơ quan chuyên môn về lĩnh vực kiểm tra tài chính nhà nước do Quốc hội thành lập, hoạt động độc lập và chỉ tuân theo pháp luật. Tổng Kiểm toán nhà nước do Quốc hội bầu theo đề nghị của UBTVQH sau khi trao đổi với TTCP[17]. Trong khi đó, bộ, cơ quan ngang bộ là những cơ quan của Chính phủ, được thành lập nhằm thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với ngành, lĩnh vực trong phạm vi cả nước[18]. Nhiệm kỳ của Tổng Kiểm toán nhà nước là bảy năm, trong khi đó, nhiệm kỳ của bộ trưởng chỉ là năm năm. So sánh về vị trí, tính chất pháp lý thì bộ trưởng không thể cao hơn Tổng Kiểm toán nhà nước. Vì vậy, việc đặt quyết định của Tổng Kiểm toán nhà nước có vị trí thấp hơn thông tư của bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ là hoàn toàn không phù hợp về thứ bậc hành chính.

Thứ hai, như đã trình bày, những quy định về thí điểm là cần thiết và hợp lý. Do đó, Luật Ban hành VBQPPL cần có những điều khoản quy định vấn đề thí điểm và nhất thiết phải làm rõ chủ thể nào có quyền quy định về thí điểm, hình thức văn bản quy định về thí điểm, thời hạn thực hiện thí điểm, kết thúc hay nhân rộng mô hình thí điểm. Có như vậy thì, Luật Ban hành VBQPPL mới thực sự là “luật của luật”.

Thứ ba,Luật Ban hành VBQPPL cần quy định cụ thể về nguyên tắc áp dụng VBQPPL trong trường hợp giao thời, chuyển tiếp giữa các VBQPPL mới và cũ. Trên thực tế, “điều khoản chuyển tiếp” là vấn đề có ý nghĩa thực tiễn quan trọng. Nếu không có “điều khoản chuyển tiếp” thì việc xác định hiệu lực còn hay hết của một VBQPPL sẽ rất khó khăn, tạo ra mâu thuẫn trong việc áp dụng pháp luật. Đó là chưa kể đến tình trạng “luật của quốc gia” để trống, tạo cơ hội cho “luật địa phương”, thậm chí là “lệ” phát huy tác dụng và như thế thì “luật địa phương” sẽ như “trăm hoa đua nở”, gây rối loạn pháp chế. Luật Ban hành VBQPPL được xem là “cỗ máy cái trong cơ chế xây dựng pháp luật” nhưng hiện nay trong Luật 2008 lại không có quy định gì về vấn đề này[19]. Do đó, cần phải bổ sung nội dung này thành một điều khoản riêng, hoặc chí ít là trong các quy định về áp dụng VBQPPL tại Điều 83 Luật 2008.

Thứ tư, nghiên cứu để có những sửa đổi thích hợp vấn đề thời điểm có hiệu lực của VBQPPL.Theo đó,cần mở rộng các điều kiện để các cơ quan nhà nước có thể ban hành VBQPPL có hiệu lực ngay sau khi công bố hoặc ký ban hành nhằm giải quyết những vấn đề cấp bách trong hoạt động quản lý, điều hành, tránh những vướng mắc không đáng có như hiện nay. Phương án tốt nhất là UBTVQH nên giải thích thế nào là “tình trạng khẩn cấp” được quy định tại Điều 78 Luật 2008. Vấn đề cơ bản là hiểu như thế nào về quy định tình trạng khẩn cấp trong mối quan hệ giữa Điều 78 của Luật 2008 với Pháp lệnh Tình trạng khẩn cấp năm 2000? Tình trạng khẩn cấp khi ban hành VBQPPL có thể không hoàn toàn giống như quy định về tình trạng khẩn cấp theo quy định của Pháp lệnh Tình trạng khẩn cấp. Điều đó có nghĩa tình trạng khẩn cấp theo Luật 2008 cần phải được hiểu rộng hơn và ở một cấp độ nhẹ hơn so với quy định của Pháp lệnh Tình trạng khẩn cấp. Ví dụ: việc ban hành văn bản để triển khai một quy định mới nhằm kiềm chế lạm phát hay ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm an sinh xã hội, ngăn chặn suy giảm kinh tế… thì cần phải có hiệu lực ngay mới đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn. Tuy nhiên, việc sử dụng một thuật ngữ để biểu thị nhiều nghĩa, có nội hàm pháp lý khác nhau là hoàn toàn không phù hợp với nguyên tắc kỹ thuật lập pháp. Do đó, nên chăng trong Luật 2008 cần thay thế thuật ngữ “tình trạng khẩn cấp” thành “tình trạng cấp thiết” nhằm tạo ra cách hiểu thống nhất và phù hợp với nội hàm pháp lý mà thuật ngữ chuyển tải.

Cuối cùng, cần sớm ban hành một luật về ban hành VBQPPL trên cơ sở thống nhất hai Luật 2008 và Luật 2004.Hiện nay, sự tồn tại song song của hai đạo luật về ban hành VBQPPL khác nhau vừa tạo sự phân tán, vừa trùng lặp giữa các quy định về xây dựng pháp luật. Theo chúng tôi, việc hợp nhất Luật 2008 và Luật 2004 không phải quá khó khăn vì về cơ bản, phạm vi và đối tượng điều chỉnh của hai đạo luật này gần giống nhau. Quy định về trình tự thủ tục xây dựng và ban hành VBQPPL, từ giai đoạn soạn thảo, lấy ý kiến tham gia, thẩm định và ban hành đến các giai đoạn sau khi ban hành như kiểm tra, rà soát hệ thống hóa văn bản giữa hai luật này tương đối đồng nhất. Do đó, nên xây dựng Luật Ban hành VBQPPL chung cho cả cấp trung ương và chính quyền địa phương; theo đó việc xây dựng, ban hành VBQPPL của địa phương được xây dựng thành một chương riêng, trong đó cần phân định rõ những đặc thù của chính quyền đô thị và chính quyền nông thôn để đảm bảo việc ban hành VBQPPL phù hợp với cơ chế quản lý đặc thù của từng địa phương.

Mặc dù không phải là một luật đứng trên các luật khác, nhưng với vai trò đặc biệt của mình, Luật Ban hành VBQPPL là cơ sở pháp lý quan trọng cho hoạt động xây dựng và áp dụng pháp luật. Chính vì vậy, các điều khoản trong Luật này cần được quy định một cách khái quát, chính xác nhằm đảm bảo quá trình thực hiện và áp dụng pháp luật được thống nhất./.

---