Tầm quan trọng. Trong pháp luật thừa kế, thời điểm mở thừa kế có vai trò quan trọng và được quy định trong nhiều điều khoản của BLDS.

Thời điểm mở thừa kế ảnh hưởng tới việc xác định người thừa kế cũng như thời điểm người thừa kế có quyền và nghĩa vụ của người để lại di sản. Cụ thể, thứ nhất, thời điểm mở thừa kế cho phép xác định người được hưởng thừa kế vì theo Điều 635 BLDS, “người thừa kế là cá nhân phải là người còn sống vào thời điểm mở thừa kế hoặc sinh ra và còn sống sau thời điểm mở thừa kế nhưng đã thành thai trước khi người để lại di sản chết. Trong trường hợp người thừa kế theo di chúc là cơ quan, tổ chức thì phải là cơ quan, tổ chức tồn tại vào thời điểm mở thừa kế”. Với quy định này, chỉ những người còn sống ở thời điểm mở thừa kế mới được hưởng thừa kế. Thứ hai, thời điểm mở thừa kế còn cho phép biết thời điểm người thừa kế có quyền, nghĩa vụ của người để lại di sản. Bởi lẽ, Điều 636 BLDS 2005 quy định “kể từ thời điểm mở thừa kế, những người thừa kế có các quyền, nghĩa vụ tài sản do người chết để lại”. Thứ ba, vào thời điểm mở thừa kế mới có thể biết di sản của người thừa kế: về nguyên tắc, di sản là tài sản của người quá cố ở thời điểm mở thừa kế.

Ngoài ra, pháp luật về thừa kế có một số quy định liên quan đến thời gian và thời điểm mở thừa kế. Thứ nhất, theo khoản 3 Điều 642 BLDS 2005: “Thời hạn từ chối nhận di sản là sáu tháng, kể từ ngày mở thừa kế. Sau sáu tháng kể từ ngày mở thừa kế nếu không có từ chối nhận di sản thì được coi là đồng ý nhận thừa kế”. Thứ hai, thời điểm mở thừa kế còn đóng vai trò quan trọng trong việc xác định thời hiệu đối với những vấn đề của thừa kế. Cụ thể, theo Điều 645 BLDS năm 2005: “Thời hiệu khởi kiện để người thừa kế yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác là mười năm, kể từ thời điểm mở thừa kế. Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu người thừa kế thực hiện nghĩa vụ về tài sản của người chết để lại là ba năm, kể từ thời điểm mở thừa kế”. Ngoài ra, thời điểm mở thừa kế cũng là thời điểm di chúc có hiệu lực pháp luật vì khoản 1 Điều 667 BLDS năm 2005 quy định: “Di chúc có hiệu lực pháp luật từ thời điểm mở thừa kế”.

Xác định thời điểm mở thừa kế. BLDS 2005 quy định tại khoản 1 Điều 633: “Thời điểm mở thừa kế là thời điểm người có tài sản chết” (khoản 1 Điều 636 BLDS năm 1995). Quy định này đã làm phát sinh một số khó khăn như trường hợp người thừa kế cố tình khai thời điểm mở thừa kế muộn hơn so với ngày chết thực tế để đẩy lùi ngày bắt đầu thời hiệu. Đây thực chất là những khó khăn của việc vận dụng pháp luật, không phải khó khăn do quy định trong BLDS có bất cập nên chúng tôi không bàn sâu.

Trong thực tế, có thể một cá nhân đã chết nhưng người này không để lại bất kỳ thông tin nào trong một khoảng thời gian dài. Trong trường hợp này, pháp luật quy định cho phép tuyên bố cá nhân đó chết và quan hệ tài sản của họ được giải quyết như đối với người đã chết: tài sản được giải quyết theo quy định của pháp luật về thừa kế (khoản 2 Điều 82 BLDS 2005). Về xác định ngày cá nhân bị coi là chết (tức là thời điểm mở thừa kế như trình bày ở trên), Bộ luật chỉ có quy định tại khoản 2 Điều 81 với nội dung như sau: “Tuỳ từng trường hợp, Toà án xác định ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết căn cứ vào các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này”.

Bất cập khi cá nhân bị tuyên bố chết. Với quy định trên thì ngày cá nhân bị coi là chết có thể cách xa ngày người này bị Tòa án tuyên là chết.

Ví dụ, trong Quyết định số 2227/2011/QĐDS-ST ngày 30/12/2011 của Tòa án nhân dân (TAND) TP. Hồ Chí Minh, Tòa án xác định “ngày biết tin tức cuối cùng của bà Kim Hương và Tuyết Mai là 29/12/1978 nên ngày chết của bà Kim Hương và Tuyết Mai là ngày 30/12/1983, căn cứ theo quy định tại khoản 2 Điều 81 BLDS”. Ở đây, quyết định của Tòa án xác định bà Hương và bà Mai chết được ban hành ngày 30/12/2011 nhưng ngày hai bà này được coi là chết (nên cũng là ngày mở thừa kế theo các quy định trên) là ngày 30/12/1983. Điều đó có nghĩa là ngày cá nhân được xác định là chết cách ngày quyết định xác định cá nhân này chết 28 năm[1].

Từ thực trạng trên, thời hiệu về thừa kế (10 năm và 3 năm) đã hết. Đồng thời, thời gian để tiến hành từ chối nhận di sản cũng đã hết trong khi đó những người liên quan chỉ mới thực sự biết người để lại di sản chết từ ngày có quyết định của Tòa án tuyên bố cá nhân chết (tức 30/12/2011).

Hướng hoàn thiện. Để giải quyết những tình huống như trên, chúng ta có thể theo hướng coi khoảng thời gian từ khi cá nhân chết (tức ngày 30/12/1983) đến ngày có quyết định có hiệu lực của Tòa án (tức ngày 30/12/2011) là khoảng thời gian có cản trở khách quan nên sẽ không được tính vào thời hiệu (khởi kiện hay yêu cầu giải quyết việc dân sự) theo các quy định hiện hành[2].

Tuy nhiên, hướng trên chỉ mang tính tình thế và phụ thuộc vào ý chí của Tòa án (có thể có Tòa án sẽ không cho rằng đây là trường hợp có cản trở khách quan). Hơn nữa, hướng giải quyết trên chỉ phần nào giải quyết được vấn đề thời hiệu và chưa có hướng xử lý đối với thời hạn từ chối nhận di sản (6 tháng kể từ thời điểm cá nhân chết) vì thời hạn này không là thời hiệu khởi kiện hay yêu cầu giải quyết việc dân sự nên không thể áp dụng quy định về cản trở khách quan nêu trên.

Để giải quyết triệt để những bất cập nêu trên, đối với trường hợp tuyên bố cá nhân chết (không áp dụng cho trường hợp cá nhân chết thông thường) chúng ta nên theo hướng không xác định thời điểm bắt đầu thời hiệu trong lĩnh vực thừa kế (10 năm và 03 năm) và thời điểm bắt đầu thời gian từ chối nhận di sản trên cơ sở thời điểm cá nhân được xác định là chết mà trên cơ sở quyết định tuyên bố cá nhân chết. Chẳng hạn, BLDS sửa đổi có thể xác định thời điểm bắt đầu thời hiệu trong lĩnh vực thừa kế và thời điểm bắt đầu thời hạn từ chối nhận di sản là ngày quyết định tuyên bố cá nhân chết có hiệu lực pháp luật.

Thực trạng. Điều 634 BLDS 2005 (Điều 637 BLDS 1995) quy định “di sản bao gồm tài sản riêng của người chết, phần tài sản của người chết trong tài sản chung với người khác”. Nếu những người thừa kế chia di sản ngay sau khi người để lại di sản chết, chúng ta không gặp nhiều khó khăn trong việc xác định nội dung của di sản. Nhưng trong thực tế, thường thì di sản không được chia ngay sau khi người để lại di sản chết và sau thời điểm mở thừa kế và trước khi di sản được chia, có thể xuất hiện những biến động đối với khối di sản của người quá cố tồn tại ở thời điểm mở thừa kế. Chẳng hạn, tài sản trước đây của người quá cố (tức di sản) bị hư hỏng và được thay thế bằng tài sản khác. Tương tự, có thể xảy ra trường hợp tài sản của người quá cố bị trưng mua, trưng dụng sau thời điểm mở thừa kế và được đền bù bằng một khoản tiền... Vậy, những tài sản mới thay thế tài sản trước đây của người để lại di sản có được coi là di sản không?

Hướng giải quyết. Trong thực tiễn xét xử, di sản bị thay thế không thuộc những người thừa kế nữa và tài sản thay thế (xuất hiện sau thời điểm mở thừa kế) được coi là di sản[3]. Hướng giải quyết này chưa được quy định trong văn bản nhưng rất thuyết phục và được áp dụng cả đối với trường hợp di sản được thay thế bằng một khoản tiền như tiền đền bù[4]. Thực tế còn cho thấy, khi di sản bị bán cho người khác, Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) cũng có định hướng tiền từ việc bán (chuyển nhượng) là di sản[5] và trong trường hợp Tòa án đã giao di sản cho một người không được hưởng (và bản án đã có hiệu lực pháp luật), người được giao sở hữu tài sản phải thanh toán giá trị tài sản và giá trị này cũng được chia như di sản[6]. Tương tự như vậy khi Tòa án giao di sản cho một người thừa kế và người thừa kế chuyển nhượng di sản cho người khác nhưng sau đó quyết định giao di sản bị hủy thì di sản được chuyển thành tiền[7] và người nhận tiền phải chia cho những người thừa kế tiền đã nhận[8].

Theo chúng tôi, án lệ trên nên được luật hóa trong BLDS. Điều 634 BLDS 2005 nêu trên nên được viết lại như sau: “Di sản bao gồm tài sản riêng của người chết, phần tài sản của người chết trong tài sản chung với người khác. Sau thời điểm mở thừa kế, tài sản thay thế cũng là di sản” (phần in nghiêng được bổ sung)[9].

Văn bản.Về nguyên tắc, tranh chấp về thừa kế thuộc thẩm quyền của Tòa án và Tòa dân sự  TANDTC đã từng khẳng định rằng UBND không có thẩm quyền giải quyết loại tranh chấp này[10]. Vì Tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về thừa kế nên chúng ta phải xem thời hiệu yêu cầu Tòa án giải quyết các vấn đề về thừa kế.

Hiện nay có hai loại thời hiệu trong lĩnh vực thừa kế. Loại thứ nhất là thời hiệu giải quyết những vấn đề liên quan đến thực hiện nghĩa vụ của người để lại di sản và được trình bày trong phần khác nên không được nhắc lại ở đây[11]. Loại thời hiệu thứ hai liên quan đến yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác. Thực tế, các quy định về thời hiệu này khá ổn định trong các văn bản về thừa kế: 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế[12]. Về phạm vi áp dụng, Pháp lệnh Thừa kế quy định thời hiệu mười năm cho yêu cầu «chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác ». BLDS năm 1995 chỉ quy định thời hiệu này áp dụng cho yêu cầu «về quyền thừa kế ». Quy định như BLDS năm 1995 chưa thực sự rõ và BLDS năm 2005 đã khôi phục lại quy định trong Pháp lệnh Thừa kế. Ngày nay, thời hiệu mười năm áp dụng cho yêu cầu «chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác ».

Trong phần này, chúng tôi chỉ quan tâm tới thời hiệu yêu cầu chia di sản (được BLDS hiện hành xác định là 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế).

Bất cập. Quy định trên đã làm phát sinh một số lượng lớn tranh chấp vì người Việt Nam không có thói quen chia di sản ngay sau khi người thân khuất bóng. Trong số lượng tranh chấp rất lớn về thừa kế thì số lượng tranh chấp xuất phát từ quy định trên chiếm vị trí khá quan trọng. Nghiên cứu so sánh cho thấy thực trạng trên dường như chỉ là đặc thù của Việt Nam. Bởi lẽ, năm 2012 Hội Luật gia khối tiếng Pháp Henri Capitant đã cho công bố 53 báo cáo về thừa kế của 21 nước và chúng ta không thấy các báo cáo này đề cập đến thời hiệu yêu cầu chia di sản. Việc này được lý giải là các nước vừa nêu không đặt ra thời hiệu 10 năm để yêu cầu chia di sản như chúng ta hiện nay nên tranh chấp phát sinh từ thời hiệu yêu cầu chia di sản không tồn tại.

Điểm bất cập nữa đáng chú ý xuất phát từ việc các quy định trên mâu thuẫn với quy định khác. Cụ thể, theo khoản 5 Điều 93 Luật Nhà ở, “bên mua, bên nhận tặng cho, bên đổi, bên được thừa kế nhà ở có trách nhiệm nộp hồ sơ để được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở (…). Quyền sở hữu nhà ở được chuyển từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở”. Với quy định này, người thừa kế phải làm thủ tục theo trình tự được quy định tài Điều 16 Luật Nhà ở nhưng thủ tục này chỉ “để được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở” còn “quyền sở hữu nhà ở được chuyển từ thời điểm mở thừa kế” (có quyền sở hữu tài sản và có Giấy chứng nhận quyền sở hữu là hai vấn đề khác nhau). Điều đó có nghĩa là, kể từ thời điểm mở thừa kế, những người thừa kế đã là chủ sở hữu di sản của người quá cố (thực tiễn theo hướng này cả đối với tài sản không là nhà ở). Điều này có nghĩa là họ đã là đồng sở hữu tài sản (di sản của người quá cố) trong khi đó, theo các quy định của BLDS, đối với tài sản thuộc sở hữu chung, các đồng sở hữu được yêu cầu chia tài sản chung ở bất kỳ thời điểm nào; pháp luật không giới hạn thời điểm yêu cầu chia tài sản chung (Điều 224). Tại sao di sản đã trở thành tài sản chung của những người thừa kế mà chúng ta lại buộc người thừa kế phải chia tài sản trong thời hạn 10 năm, còn đối với tài sản chung thông thường thì chúng ta lại không có giới hạn nào? Khó có câu trả lời thuyết phục.

Một bất cập nữa là khi di sản hết thời hiệu 10 năm, BLDS không cho biết hướng xử lý và thực tiễn khá lúng túng. Về chủ đề này, gần đây TANDTC đã thiết lập một án lệ theo hướng người nào trong những người thừa kế đang quản lý thì tạm thời tiếp tục quản lý tài sản. Ở đây, di sản hết thời hiệu trong tình trạng tạm thời (chỉ được “tạm giao” cho người đang quản lý) và hoàn cảnh như vậy là không thuyết phục vì tài sản không được khai thác một cách bình thường.

Hướng hoàn thiện. Hiện nay chúng ta có thời hiệu yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự của người quá cố và không có biểu hiện bất cập nên không cần chỉnh sửa.

Đối với thời hiệu 10 năm để yêu cầu «xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác» cũng không có bất cập. Tuy nhiên, thời hiệu để yêu cầu “chia di sản” là không thuyết phục, gây nhiều bất cập như đã trình bày ở trên. Theo chúng tôi, nên bỏ loại thời hiệu này. Nếu có tranh chấp về việc xác định một tài sản có là di sản hay không thì đây không là tranh chấp về “chia di sản” (để chia di sản thì chúng ta phải qua công đoạn xác định một tài sản là di sản) nên thời hiệu sẽ là thời hiệu của việc xác định một tài sản có là di sản hay không; việc bỏ thời hiệu 10 năm để yêu cầu “chia di sản” không ảnh hưởng đến thời hiệu vừa nêu.

Việc bỏ thời hiệu để “chia di sản” còn làm cho pháp luật về thừa kế phù hợp với pháp luật tố tụng dân sự. Bởi lẽ, theo điểm a khoản 3 Điều 159 Bộ luật Tố tụng dân sự sửa đổi năm 2011, “tranh chấp về quyền sở hữu tài sản; tranh chấp về đòi lại tài sản do người khác quản lý, chiếm hữu; tranh chấp về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện”.

Văn bản. Theo BLDS hiện hành, di chúc phải được lập thành văn bản; nếu không thể lập được di chúc bằng văn bản thì có thể di chúc miệng (Điều 649). Như vậy, Việt Nam thừa nhận cả di chúc bằng văn bản và di chúc miệng. Để di chúc miệng có giá trị pháp lý, loại di chúc này phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định.

Cụ thể, về hoàn cảnh được lập di chúc, khoản 1 Điều 651 BLDS quy định “trong trường hợp tính mạng một người bị cái chết đe dọa do bệnh tật hoặc các nguyên nhân khác mà không thể lập di chúc bằng văn bản thì có thể di chúc miệng”.

Về cách thức lập di chúc miệng, khoản 5 Điều 652 BLDS xác định “di chúc miệng được coi là hợp pháp, nếu người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng của mình trước mặt ít nhất hai người làm chứng và ngay sau đó những người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ. Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng hoặc chứng thực”.

Bất cập. Với quy định trên, di chúc miệng vẫn phải lập thành văn bản và phải công chứng hoặc chứng thực.

Thực tiễn cho thấy, đối với văn bản trước đây (trước BLDS năm 2005), không hiếm di chúc miệng được Tòa án chấp nhận[13]. Tuy nhiên, với BLDS hiện hành, chúng tôi chưa gặp trường hợp nào di chúc miệng được chấp nhận vì thủ tục lập di chúc miệng và điều kiện để di chúc hợp pháp là quá khắt khe và chưa rõ ràng. Trong các bước lập di chúc miệng (tức điều kiện để di chúc hợp pháp), chúng ta cần xem xét lại điều kiện theo đó “ngay sau đó” những người làm chứng phải ghi chép lại ý chí của người quá cố, cùng ký tên hoặc điểm chỉ vào văn bản thể hiện nội dung ý chí của người quá cố. Thuật ngữ “ngay sau đó” quá không rõ ràng nên thực tế đã xảy ra trường hợp Tòa án từ chối di chúc được ghi chép lại và ký tên, điểm chỉ vào ngày hôm sau so với thời điểm người để lại di sản thể hiện ý chí cuối cùng (và chết cùng ngày thể hiện ý chí cuối cùng)[14].

Kiến nghị. Thực trạng trên là không thuyết phục vì di chúc miệng là di chúc thường được lập trong giai đoạn người để lại di sản chuẩn bị chết và việc thể hiện ý chí của người để lại di sản trên văn bản được tiến hành trong giai đoạn làm tang người để lại di sản (vì người để lại di sản thường chết ngay sau khi thể hiện ý chí cuối cùng).

Do đó, khi chúng ta quá khắt khe về thời gian như thực tiễn xét xử nêu trên thì dẫn tới thực trạng không di chúc miệng nào được chấp nhận trong thực tế và điều đó cũng có nghĩa là chúng ta bỏ qua ý chí của người đã khuất (điều rất khó được chấp nhận theo văn hóa Việt Nam). Trong ví dụ nêu trên, không ai phủ nhận ý chí của người đã khuất nhưng chỉ vì người làm chứng thể hiện lại nội dung di chúc miệng trên văn bản vào ngày hôm sau (sau ngày người để lại di sản thể hiện ý chí cuối cùng) mà Tòa án đã từ chối di chúc. Ở đây, người lập di chúc thể hiện ý chí cuối cùng và chết cùng ngày, còn người làm chứng chuyển tải ý chí này trên văn bản vào ngày hôm sau nhưng di chúc lại bị từ chối xuất phát từ điều kiện “ngay sau đó”.

Di chúc miệng phải được thể hiện trong văn bản và văn bản này phải được công chứng, chứng thực trong “thời hạn năm ngày, kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng” nên, theo chúng tôi, chỉ cần việc người làm chứng thể hiện ý chí cuối cùng của người quá cố trên văn bản được tiến hành trong thời gian này là được. Chúng ta nên bỏ điều kiện “ngay sau đó” và với việc bỏ điều kiện này, việc người làm chứng thể hiện lại ý chí cuối cùng của người quá cố trên văn bản chỉ cần được tiến hành trong thời hạn 05 ngày nêu trên là được.

Văn bản. Về cách thức lập di chúc, hiện nay chúng ta gặp rất phổ biến trường hợp người để lại di sản lập di chúc ở nhà sau đó đem di chúc đến công chứng, chứng thực và những người còn sống tranh chấp về tính hợp pháp của di chúc này. Chẳng hạn, trước khi chết, cụ Dọn có lập di chúc để lại di sản cho ông Siểm. Về cách thức lập di chúc, theo cán bộ tư pháp xã, cụ Dọn đã lập di chúc ở nhà và mang di chúc lên Uỷ ban nhân dân (UBND) xã xác nhận và ký tên. Sau khi cụ Dọn chết, có người (người được thụ hưởng theo nội dung di chúc) cho rằng di chúc này hợp pháp và cần được tôn trọng, nhưng người thừa kế theo pháp luật của cụ Dọn lại cho rằng di chúc này không hợp pháp nên cần phải chia di sản theo pháp luật. Liên quan đến di chúc được công chứng, chứng thực như hoàn cảnh vừa nêu, BLDS hiện hành có hai điều khoản gây tranh cãi.

Thứ nhất là Điều 658 BLDS năm 2005 (tức Điều 661 BLDS năm 1995) về Thủ tục lập di chúc tại cơ quan công chứng hoặc UBND xã, phường, thị trấn theo đó “người lập di chúc tuyên bố nội dung của di chúc trước công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn. Công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực phải ghi chép lại nội dung mà người lập di chúc đã tuyên bố. Người lập di chúc ký hoặc điểm chỉ vào bản di chúc sau khi xác nhận bản di chúc đã được ghi chép chính xác và thể hiện đúng ý chí của mình. Công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn ký vào bản di chúc” (khoản 1).

Thứ hai là Điều 657 BLDS năm 2005 (tức Điều 660 BLDS năm 1995[15]) về Di chúc có công chứng hoặc chứng thực theo đó “người lập di chúc có thể yêu cầu công chứng hoặc chứng thực bản di chúc”.

Bất cập. Về hình thức của di chúc, hiện nay có quan điểm trái chiều nhau xuất phát từ hai điều luật trên.

Có quan điểm cho rằng, di chúc có công chứng, chứng thực tại Điều 657 BLDS phải tuân theo các điều kiện (thủ tục) được quy định tại Điều 658 (khoản 1) vì Điều 657 có vai trò giới thiệu loại di chúc có công chứng, chứng thực và Điều 658 là quy định cụ thể hóa Điều 657. Quan điểm này theo hướng Điều 657 và Điều 658 nêu trên là một khối thống nhất nên di chúc có công chứng, chứng thực phải là di chúc được lập theo thủ tục tại Điều 658. Chẳng hạn, Giáo trình Luật dân sự của Học viện Tư pháp (Nxb. Công an nhân dân năm 2007, tr.529) đã theo hướng di chúc của Điều 657 BLDS phải tuân theo thủ tục của Điều 658 BLDS. Liên quan đến “di chúc viết có công chứng, chứng thực”, Giáo trình của Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh nhấn mạnh rằng “việc công chứng, chứng thực di chúc phải đúng thủ tục như quy định tại khoản 1 Điều 658 BLDS năm 2005”[16]. Với quan điểm trên, di chúc như trường hợp của cụ Dọn là không phù hợp với quy định về hình thức di chúc vì nội dung di chúc đã được soạn sẵn trước khi tới cơ quan công chứng, chứng thực và dường như đây cũng là hướng xác định trong Kháng nghị của Chánh án TANDTC liên quan đến vụ việc trên. Bởi lẽ, trong Kháng nghị số 195/2012/KN-DS ngày 04/6/2012 của Chánh án, chúng ta thấy nêu “hình thức di chúc không đúng theo quy định của pháp luật”[17].

Tuy nhiên, có quan điểm lại cho rằng Điều 658 trên chỉ liên quan tới một loại hình thức của di chúc là di chúc được lập tại cơ quan công chứng hay chứng thực và Điều 657 ghi nhận một loại hình thức di chúc khác, độc lập với hình thức được quy định tại Điều 658. Ở đây, di chúc không được lập theo thủ tục tại Điều 658 (khoản 1) thì vẫn có giá trị pháp lý nếu đáp ứng được yêu cầu của Điều 657. Với quan điểm thứ hai, loại di chúc như của cụ Dọn là phù hợp với quy định và đây là cách hiểu của một chuyên gia của TANDTC. Cụ thể, liên quan đến “các loại di chúc theo quy định của BLDS năm 2005”, thẩm phán Chu Xuân Minh xác định có loại “di chúc có công chứng hoặc chứng thực” và có loại “di chúc được lập tại cơ quan công chứng hoặc tại UBND xã, phường, thị trấn” với sự khác biệt là, đối với “di chúc có công chứng hoặc chứng thực”, thẩm phán Chu Xuân Minh cho rằng “khi người lập di chúc tự mình đi công chứng, chứng thực thì bản di chúc là hợp pháp kể cả trường hợp họ không tự viết (đánh máy, chẳng hạn)”, còn đối với “di chúc được lập tại cơ quan công chứng hoặc tại UBND xã, phường, thị trấn”, chuyên gia này xác định “đây là trường hợp bản di chúc được lập ngay tại cơ quan công chứng, chứng thực và người lập di chúc chỉ cần tuyên bố nội dung di chúc chứ không phải là mang di chúc đến xin công chứng, chứng thực”[18]. Bên cạnh đó, theo Phùng Trung Tập, “di chúc có công chứng hoặc chứng thực (Điều 657), người lập di chúc có thể yêu cầu công chứng nhà nước chứng nhận bản di chúc của mình hoặc có quyền yêu cầu UBND cấp xã chứng thực vào di chúc do mình lập ra. Người lập di chúc phải tự mình mang bản di chúc đến công chứng nhà nước yêu cầu công chứng. Pháp luật không cho phép người lập di chúc ủy quyền cho người khác mang di chúc của mình đến công chứng nhà nước yêu cầu công chứng”[19].

Kiến nghị. Loại di chúc như trường hợp của cụ Dọn nêu trên rất phổ biến và không được lập như thủ tục được quy định tại khoản 1 Điều 658 và TANDTC theo hướng chấp nhận di chúc này. Cụ thể, theo Tòa dân sự TANDTC, nếu xác định được cụ Dọn trực tiếp đem di chúc đi chứng thực thì không thể xác định “di chúc không hợp pháp” mà cần để người được nêu trong di chúc thụ hưởng di sản (tức di chúc này có giá trị pháp lý). Ở đây, Tòa giám đốc thẩm xét rằng “nếu qua thu thập chứng cứ có cơ sở xác định cụ Dọn là người trực tiếp đem di chúc đến yêu cầu chính quyền xác nhận vào di chúc, thì phải xác định ý chí của cụ Dọn là cho ông Siểm hưởng tài sản của cụ”. Điều đó có nghĩa là, dường như đối với TANDTC, di chúc có công chứng, chứng thực tại Điều 657 là một loại hình thức di chúc độc lập với hình thức khác (nhất là so với hình thức được quy định tại khoản 1 Điều 658 BLDS).

Theo chúng tôi, chúng ta nên theo hướng Điều 657 ghi nhận một loại hình thức di chúc và hiện nay có cách hiểu khác nhau là do nội dung của điều luật này còn quá sơ sài. Trong khi sửa đổi BLDS, chúng ta nên theo hướng Điều 657 ghi nhận một loại hình thức độc lập (nhất là đối với hình thức của Điều 658) và bổ sung nội dung để người đọc hiểu rằng đây là một loại hình thức của di chúc. Chẳng hạn, chúng ta nên bổ sung một nội dụng được quy định tại Điều 655 và Điều 656 (ghi nhận hai loại hình thức khác) theo đó di chúc phải có nội dung được quy định tại Điều 653[20]. Ở đây, chúng ta có thể thêm vào Điều 657 đoạn sau: “việc lập di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực phải tuân theo quy định tại Điều 653 của Bộ luật này".

Văn bản. Ngoài nội dung tại khoản 1 đã nêu trên, Điều 658 BLDS còn quy định tại khoản 2 rằng “trong trường hợp người lập di chúc không đọc được hoặc không nghe được bản di chúc, không ký hoặc không điểm chỉ được thì phải nhờ người làm chứng và người này phải ký xác nhận trước mặt công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn. Công chứng viên, người có thẩm quyền chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn chứng nhận bản di chúc trước mặt người lập di chúc và người làm chứng”.

Bất cập. Điều khoản này đã làm vô hiệu hóa nhiều di chúc của người để lại di sản trong những tình huống mà không có cơ sở phủ nhận di chúc đã thể hiện ý chí đích thực của người để lại di sản. Cụ thể, với quy định như hiện nay, việc lập di chúc phải có các bước sau đây khi lập tại cơ quan chứng thực (rất phổ biến): thứ nhất, người lập di chúc thể hiện ý chí của mình trước người có thẩm quyền chứng thực; thứ hai, người có thẩm quyền chứng thực ghi chép lại; thứ ba, người làm chứng ký trước người có thẩm quyền chứng thực và thứ tư người có thẩm quyền chứng thực chứng nhận trước người lập di chúc và người làm chứng.

Tuy nhiên, hiện nay thường xảy ra trường hợp người có thẩm quyền chứng thực không trực tiếp làm tất cả các công đoạn trên mà các công đoạn trên chủ yếu do cán bộ tư pháp làm, nên Tòa án thường xuyên xác định di chúc không hợp pháp[21].

Kiến nghị. Ở đây, nguyên nhân chính làm cho di chúc không có giá trị pháp lý xuất phát từ thực tế người có thẩm quyền chứng thực (chủ tịch UBND) không có điều kiện tham gia trực tiếp vào các công đoạn được quy định tại khoản 2 Điều 658 mà ủy quyền cho cán bộ tư pháp thực hiện một số công đoạn của việc lập di chúc. Người có thẩm quyền chứng thực thường chỉ ký sau khi cán bộ tư pháp thực hiện các công đoạn trước. Vì số lượng công việc lớn, rất khó đảm bảo được rằng chủ tịch UBND sẽ làm tất cả các công đoạn trên của việc lập di chúc. Do đó, chúng ta nên sửa đổi theo hướng hạn chế trường hợp di chúc bị xác định không có giá trị pháp lý vì lý do trên. Ở đây, chúng ta nên theo hướng cho phép để cán bộ tư pháp tiến hành một số công đoạn của việc lập di chúc hoặc chúng ta cho phép chủ tịch UBND ủy quyền cho cán bộ tư pháp tiến hành việc lập di chúc.

Văn bản. Với quy định hiện hành, ý chí của người để lại di sản được thể hiện trong một văn bản và việc thể hiện ý chí trên văn bản có thể có nội dung không rõ ràng nên cần phải giải thích.

BLDS hiện hành có quy định đặc thù cho việc giải thích di chúc. Khoản 2 Điều 126 BLDS quy định “Việc giải thích hợp đồng dân sự được thực hiện theo quy định tại Điều 409 của Bộ luật này, việc giải thích nội dung di chúc được thực hiện theo quy định tại Điều 673 của Bộ luật này”. Như vậy, việc giải thích di chúc được tách ra khỏi những quy định chung về giải thích giao dịch dân sự.

Ở đây, Điều 673 BLDS quy định “trong trường hợp nội dung di chúc không rõ ràng dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau thì người công bố di chúc và những người thừa kế phải cùng nhau giải thích nội dung di chúc dựa trên ý nguyện đích thực trước đây của người chết, có xem xét đến mối quan hệ của người chết với người thừa kế theo di chúc. Khi những người này không nhất trí về cách hiểu nội dung di chúc thì coi như không có di chúc và việc chia di sản được áp dụng theo quy định về thừa kế theo pháp luật”.

Bất cập. Với quy định trên, người giải thích di chúc là người công bố di chúc và những người thừa kế. Về hậu quả của việc không thống nhất giữa những người được giải thích di chúc, BLDS đã theo hướng không ghi nhận di chúc và phải chia di sản theo pháp luật.

Quy định như trên làm phát sinh bất cập là chỉ cần một người thừa kế không đồng ý với những người thừa kế khác là di chúc bị vô hiệu hóa. Hơn nữa, việc vận dụng các quy định trên là rất khó thực hiện vì rất khó xác định ai là “những người thừa kế”: Đây là những người thừa kế theo pháp luật hay thừa kế theo di chúc hay cả người thừa kế theo pháp luật và thừa kế theo di chúc? Khi người thừa kế có thể là người chưa thành niên, người không biết nói, tâm thần thì giải thích di chúc như thế nào?

Trước những bất cập trên, thực tiễn xét xử theo hướng Tòa án trực tiếp giải thích di chúc và việc giải thích của Tòa án ràng buộc những người thừa kế. Ở đây, bất đồng giữa những người thừa kế không kéo theo hệ quả là phải chia di sản theo pháp luật mà Tòa án tự giải thích di chúc và các chủ thể liên quan phải tuân thủ di chúc theo nội dung được Tòa án giải thích[22].

Hướng hoàn thiện. Mặc dù thực tiễn nêu trên ở Việt Nam đi ngược lại văn bản nhưng theo chúng tôi, giải pháp của thực tiễn là thuyết phục và nên được phát triển. Việc để cho người công bố di chúc và người thừa kế độc quyền giải thích di chúc có quá nhiều nhược điểm.

Thực tế, ai cũng có thể giải thích di chúc. Chẳng hạn, công chứng viên tham gia vào việc lập di chúc cũng có thể giải thích được di chúc. Tuy nhiên, trước sự bất đồng giữa những người liên quan thì việc trao quyền giải thích di chúc cho Tòa án là thuyết phục hơn. Đây là chủ thể có thói quen giải thích giao dịch dân sự và việc giải thích của họ dễ được chấp nhận hơn đối với việc giải thích của các chủ thể khác. Tòa án giải thích thông qua các thẩm phán nhưng phải thừa nhận rằng, tính “khách quan” của họ vẫn cao hơn so với những chủ thể khác nên việc trao quyền giải thích di chúc cho Tòa án vẫn là thuyết phục hơn cả.

Việc chỉ trao quyền giải thích di chúc cho người công bố di chúc và người thừa kế có nguy cơ làm vô hiệu hóa di chúc. Bởi lẽ, như đã nêu, chỉ cần một đồng thừa kế không thống nhất với các đồng thừa kế khác là di chúc không có giá trị đối với phần cần được giải thích. Theo chúng tôi, chúng ta nên kết hợp như sau : người công bố và người thừa kế vẫn có thể tự giải thích di chúc và điều này là cần thiết vì họ là những người gần gũi với người lập di chúc nên có thể hiểu ý chí của người lập di chúc. Tuy nhiên khi họ không thể thống nhất với nhau và có tranh chấp thì Tòa án có thẩm quyền giải thích di chúc. Do đó, chúng ta nên bỏ đoạn “khi những người này không nhất trí về cách hiểu nội dung di chúc thì coi như không có di chúc và việc chia di sản được áp dụng theo quy định về thừa kế theo pháp luật” trong điều luật trên và thêm đoạn “khi những người này không nhất trí về nội dung di chúc thì có thể yêu cầu Tòa án giải thích”.

Văn bản. Di chúc thường được coi là hành vi pháp lý đơn phương của một người nên không hiếm hệ thống pháp luật cấm di chúc chung, cho dù đó là di chúc chung của vợ chồng. Chẳng hạn, theo Điều 968 BLDS Pháp, di chúc chung không có giá trị pháp lý.

Ở Việt Nam, thực tiễn tục lệ của Việt Nam trong các xã hội trước đây cho thấy, di chúc chung của vợ, chồng là hình thức di chúc thông dụng và việc vợ - chồng cùng nhau lập di chúc chung, là phổ biến. Quan niệm truyền thống của người Việt Nam vốn rất coi trọng đạo nghĩa vợ - chồng và muốn củng cố tình thương yêu, đoàn kết trong gia đình, nên đã ghi nhận việc vợ, chồng cùng nhau lập di chúc chung để định đoạt tài sản chung, và coi đó như là một biểu hiện cao đẹp của sự đoàn kết, yêu thương giữa vợ - chồng.

Chính vì lẽ đó mà văn bản pháp luật của chúng ta từng ghi nhận khả năng vợ chồng định đoạt tài sản chung trong di chúc. BLDS năm 2005 quy định tại Điều 663: “Vợ chồng có thể lập di chúc chung để định đoạt tài sản chung”.

Bất cập ảo. Hiện nay một số người theo hướng không ủng hộ di chúc chung của vợ chồng với rất nhiều lý do khác nhau[23].

Qua nghiên cứu các tài liệu được công bố, chúng ta nhận thấy tác giả thường đưa ra những bất cập từ góc độ “lý thuyết”, không dẫn chứng được bất kỳ vụ án nào điển hình để cho thấy những bất cập thực sự tồn tại trong thực tế, nên thiếu tính thuyết phục. Chẳng hạn, trong một tài liệu, chúng tôi thấy viết : “Điều 668 BLDS quy định di chúc chung có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết hoặc khi vợ chồng cùng chết. Vì vậy, khi một người còn sống, những người thừa kế do điều kiện kinh tế khó khăn, muốn thực hiện di chúc với phần tài sản của người đã chết thì không được. Chuyện này làm ảnh hưởng đến đời sống của họ”. Ở đây, bài viết chỉ nêu một cách lý thuyết (không đưa ra được minh chứng bằng một trường hợp thừa kế cụ thể) và cho rằng có bất cập, nhưng phân tích kỹ thì chưa hẳn đã có bất cập như đã nêu. Để hiểu rő nội dung trên, chúng ta tưởng tượng ra hoàn cảnh ông A và bà B lập di chúc cho C và D tài sản của họ. Theo nội dung được trích ở trên, di chúc chung của A và B (nếu A chết trước B) sẽ ảnh hưởng đến đời sống của C và D vì di chúc chỉ có hiệu lực khi B chết. Tuy nhiên, C và D là người thông thường không có quyền gì đối với tài sản của A và B (vì đó là tài sản của A và B) nếu không có di chúc. Do đó, khi di chúc chung của vợ chồng (ông A và B) trao cho họ cơ hội có tài sản của A và B thì tại sao lại coi di chúc là ảnh hưởng đến đời sống của họ? Di chúc trong tình huống này không những không ảnh hưởng gì đến đời sống của C và D vì không làm cho C và D mất điều gì mà ngược lại đem lại lợi ích cho C và D vì một ngày nào đó C và D sẽ được nhận tài sản của A và B (nhờ di chúc chung của A và B) mà không phải đền bù gì. Nếu C và D cho rằng di chúc ảnh hưởng đến đời sống của họ thì họ là người vô ơn.

 Chúng tôi đã cố gắng tập hợp những vụ án liên quan đến di chúc chung về vợ chồng và chỉ tìm được khoảng chục bản án liên quan đến chủ đề này trong số lượng lớn án về thừa kế. Trong số bản án về di chúc chung của vợ chồng, chúng tôi chưa thấy thể hiện bất cập lớn tới mức phải bỏ hẳn di chúc chung của vợ chồng. Nói cách khác, các bất cập được nói đến nhiều về di chúc chung của vợ chồng dường như chỉ là những bất cập “ảo” và chủ yếu do những người làm giảng dạy nêu ra (và đôi khi được những người làm trong thực tiễn copy lại để báo cáo).

Kết luận. Di chúc chung của vợ chồng là một truyền thống của người Việt Nam trong khi đó một trong những nguyên tắc cơ bản của BLDS là “việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự phải bảo đảm giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong tục, tập quán, truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tương thân, tương ái, mỗi người vì cộng đồng, cộng đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước Việt Nam” (Điều 8).

Do đó, vẫn cần duy trì di chúc chung của vợ chồng trong BLDS: Bỏ di chúc chung của vợ chồng là bỏ đi một truyền thống tốt đẹp của dân tộc. Đành rằng chúng ta cần phải phù hợp với xu thế hội nhập nhưng nếu vì hội nhập mà bỏ di chúc chung của vợ chồng thì chúng ta không còn hội nhập nữa mà chúng ta đã “hòa tan” vào thế giới, chúng ta không còn là chúng ta nữa.

Giải pháp nào cũng có ưu và nhược điểm nhưng, theo chúng tôi, di chúc chung của vợ chồng cần được duy trì. Nếu có ai chứng minh được di chúc chung của vợ chồng làm phát sinh bất cập trong đời sống thì chúng ta tìm cách khắc phục những bất cập đó và không theo hướng bỏ loại di chúc đặc thù này.

 

---