1. Từ vật quyền đến vật quyền bảo đảm  

Sự hình thành lý thuyết vật quyền trong luật latinh[1]. Vật quyền (jus in re), theo định nghĩa được chấp nhận trong học thuyết pháp lý ở các nước chịu ảnh hưởng của luật La Mã, là quyền được thực hiện trực tiếp và ngay lập tức trên một vật. Người có vật quyền thực hiện các quyền của mình mà không cần sự hợp tác của người khác. Chẳng hạn, người có quyền sở hữu nhà cư trú trong nhà, sửa chữa nhà, đem nhà đi cho thuê, bán nhà… mà không cần hỏi ý kiến bất kỳ ai.

Được hiểu theo nghĩa đó, vật quyền đối lập với trái quyền (jus ad personam), là quyền được thực hiện chống lại một người, chứ không phải là quyền trực tiếp trên một vật. Trái quyền đặc trưng bởi mối quan hệ giữa hai chủ thể: một bên, gọi là trái chủ, là người có quyền; bên kia là thụ trái, người có nghĩa vụ. Để trái quyền được thực hiện một cách suôn sẻ, nhất thiết phải có sự hợp tác tự nguyện của người có nghĩa vụ. Ví dụ điển hình của trái quyền là quyền đòi nợ: muốn thu hồi món nợ, chủ nợ phải yêu cầu người mắc nợ trả nợ, chứ không được tự động lấy thứ này, thứ kia của người mắc nợ[2].      

Lý thuyết vật quyền được xây dựng trong luật La Mã từ kết quả phân tích các đặc điểm của quyền sở hữu. Người ta nhận thấy quyền này mang tính chất tuyệt đối và độc nhất: chủ sở hữu có tất cả các quyền đối với tài sản và tập trung các quyền đó trong tay mình, không chia sẻ với ai khác. Quyền sở hữu cũng được thừa nhận là vật quyền hoàn hảo nhất, mang đầy đủ các đặc tính kỹ thuật của vật quyền, bao gồm quyền đeo đuổi và quyền ưu tiên, sẽ được phân tích ở phần sau.    

Vật quyền bảo đảm: hệ quả tất yếu của sự phát triển lý thuyết vật quyền. Quyền đối nhân, như đã biết, là quyền thực hiện trên cơ sở mối quan hệ giữa hai chủ thể và cần có sự hợp tác chủ động của cả hai; nếu có một chủ thể, đặc biệt là thụ trái, tỏ ra thụ động, thậm chí có hành vi ngăn chặn, cản trở sự diễn biến tự nhiên của mối quan hệ thì việc thực hiện quyền có nguy cơ không suôn sẻ.

Không khó nhận ra rằng trong quan hệ nợ nần, chủ nợ luôn đứng trước nguy cơ không đòi được nợ. Chỉ cần người mắc nợ không chịu hợp tác, thì việc thu nợ sẽ khó khăn, do chủ nợ, như đã nói, không thể tự tiện xông vào nơi ở của người mắc nợ để lục lọi, tìm kiếm tài sản rồi thu lấy trừ nợ. Trong trường hợp người mắc nợ không chịu trả nợ, chủ nợ phải kiện ra toà để có được bản án buộc trả nợ, sau đó phải tiến hành thủ tục cưỡng chế trả nợ theo đúng các quy định về tố tụng và thi hành án. Tất cả những việc đó đều không đơn giản và đôi khi rất tốn kém. Bởi vậy, chủ nợ, đặc biệt là người cho vay chuyên nghiệp, thường mong muốn có một cơ chế cho phép thu hồi nợ mà không phải bận tâm đến khả năng hợp tác của người mắc nợ, không lệ thuộc vào sự hợp tác đó. Các biện pháp bảo lãnh, cầm cố hoặc thế chấp tài sản được đặt ra nhằm mục tiêu này. Bảo lãnh có tác dụng giúp cho chủ nợ có thêm một người có nghĩa vụ trả nợ bên cạnh người mắc nợ chính: nếu không đòi được nợ ở người này, thì chủ nợ đòi ở người kia; rủi ro không thu hồi được nợ được giảm thiểu xuống còn một nửa. Còn cầm cố, thế chấp tài sản có tác dụng chỉ định một tài sản cụ thể mà chủ nợ có thể đem bán lấy tiền thu nợ, dù người mắc nợ có thể không muốn, không thích.           

Nói riêng về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản đặc định, như cầm cố, thế chấp. Việc xác lập quan hệ bảo đảm tạo ra vị thế đặc biệt của chủ nợ trong mối quan hệ với tài sản: không phải là chủ sở hữu, nhưng chủ nợ có các quyền đối với tài sản; các quyền này được thực hiện một cách trực tiếp, nghĩa là không cần sự hợp tác của người khác, kể cả người mắc nợ. Trong chừng mực đó, quyền của chủ nợ nhận cầm cố, nhận thế chấp mang có tính chất cơ bản của vật quyền. Luật của các nước gọi đó là vật quyền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (gọi tắt là vật quyền bảo đảm).    

2.1. Phân biệt bản thể tài sản và giá trị kinh tế của tài sản  

Vật quyền bảo đảm: quyền đối với giá trị kinh tế của tài sản. Được dùng để bảo đảm việc thanh toán một món nợ trong trường hợp người mắc nợ không trả nợ một cách tự nguyện, vật quyền bảo đảm được cho là tạo ra một quyền của chủ nợ được bảo đảm đối với giá trị kinh tế của tài sản. Cụ thể, chủ nợ được quyền thực hiện những biện pháp thích hợp nhằm làm bật ra giá trị kinh tế đó, đặc biệt là bằng cách đem tài sản đi bán, rồi trích từ giá trị đó số tiền cần thiết để trừ nợ.      

Trong chừng mực đó, vật quyền bảo đảm khác với quyền sở hữu, là quyền đối với bản thể (substance) của tài sản[3]. Quyền sở hữu cho phép người có quyền làm mọi việc theo ý thích đối với tài sản, từ nắm giữ, sử dụng, khai thác lợi ích kinh tế gắn với tài sản cho đến định đoạt vật chất và pháp lý đối với tài sản.         

Cũng vì không phải là quyền sở hữu, cũng không phải là kết quả sự thiết lập biện pháp hạn chế đối với quyền của chủ sở hữu, mà trên nguyên tắc, vật quyền bảo đảm không cản trở việc thực hiện quyền sở hữu, trong chừng mực việc thực hiện quyền của chủ sở hữu không dẫn đến sự giảm sút đáng kể giá trị của tài sản một cách không bình thường. Trong trường hợp chủ sở hữu vẫn nắm giữ tài sản trong thời gian tồn tại của vật quyền bảo đảm, như khi tài sản được thế chấp, thì chủ sở hữu, đồng thời là người thế chấp, vẫn có đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản trên nguyên tắc, bao gồm quyền định đoạt. Nói rõ hơn, chủ sở hữu một tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ vẫn có quyền chuyển dịch tài sản cho người khác mà chủ nợ có bảo đảm không thể ngăn cản[4].

Vấn đề đặt ra là làm thế nào bảo đảm tính hữu hiệu của vật quyền bảo đảm trong điều kiện chủ nợ có bảo đảm phải tôn trọng các quyền của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm.    

Quyền đeo đuổi. Cũng như bất kỳ vật quyền nào, quyền đối với giá trị kinh tế của tài sản được thực hiện trực tiếp trên tài sản. Việc thực hiện quyền phải được tất cả mọi người tôn trọng, kể cả chủ sở hữu tài sản. Về mặt lý thuyết, chủ nợ có bảo đảm không cần bận tâm đến việc tài sản thuộc về ai và đang được ai nắm giữ. Một khi nợ không được trả đúng hạn, thì chủ nợ có quyền tổ chức kê biên và xử lý tài sản bảo đảm theo trình tự, thủ tục luật định để thu tiền trừ nợ mà không ai được phép cản trở.

Với quyền đeo đuổi, chủ nợ có bảo đảm không phải lo lắng về việc tài sản có còn thuộc về người mắc nợ hay không trong thời gian nợ chưa được trả đủ. Chỉ cần tài sản còn tồn tại và còn được cá thể hoá nhờ các tiêu chí nhận dạng khách quan, cho phép phân biệt với các tài sản khác, thì chủ nợ có thể yên tâm thực thi các quyền của mình trong trường hợp cần thiết. Ở các nước, chủ nợ chỉ cần xuất trình bản án có hiệu lực pháp luật hoặc một chứng thư công chứng xác lập biện pháp bảo đảm cùng với các tài liệu chứng minh nợ không được trả đúng hạn, là có thể xúc tiến việc phong toả, kê biên tài sản để xử lý với sự hỗ trợ của công lực. Chủ sở hữu tài sản mà không phải là người mắc nợ chỉ có mỗi một cách “cứu lấy” quyền sở hữu của mình đối với tài sản, là trả cho chủ nợ một số tiền, tối đa bằng đúng giá trị của tài sản. 

Quyền ưu tiên. Chủ nợ có bảo đảm bằng tài sản có quyền thu hồi nợ bằng cách lấy số tiền bán tài sản trước các chủ nợ không có bảo đảm: các chủ nợ này chi có thể chia nhau phần còn lại[5], sau khi chủ nợ có bảo đảm đã lấy đủ số tiền cần thiết cho mình mà vẫn còn thừa.

Suy cho cùng, chính quyền ưu tiên là cái tạo ra bản sắc của vật quyền bảo đảm. Người có quyền sở hữu cũng có quyền ưu tiên; tuy nhiên, quyền này thường bị che lấp bởi các quyền năng khác mạnh hơn, như quyền đeo đuổi và nhất là quyền đòi lại tài sản trong tay người khác. Chủ nợ có bảo đảm, về phần mình, thường phải thực hiện quyền chủ nợ bằng cách xử lý tài sản bảo đảm trong điều kiện người mắc nợ có nhiều chủ nợ khác và tổng giá trị tài sản có của người mắc nợ không đủ để thanh toán toàn bộ số nợ. Quyền ưu tiên làm rõ ưu thế của chủ nợ có bảo đảm trong trường hợp người mắc nợ bị nhiều chủ nợ bủa vây cùng một lúc. Các chủ nợ không có quyền ưu tiên chỉ có thể thực hiện quyền của mình sau chủ nợ có quyền ưu tiên. Quyền này khiến cho món nợ được bảo đảm trở nên an toàn ngay từ lúc được xác lập, so với những món nợ không được bảo đảm.  

Quyền ưu tiên của chủ nợ có bảo đảm đối vật so với chủ nợ không có bảo đảm là không thể tranh cãi. Vấn đề có thể trở nên tế nhị trong trường hợp có nhiều chủ nợ có bảo đảm xuất hiện cùng một lúc. Việc xác định chủ nợ có bảo đảm nào được ưu tiên so với các chủ nợ có bảo đảm còn lại đòi hỏi sự can thiệp chủ động của người làm luật trong việc xếp hạng các chủ nợ có bảo đảm bằng các quy tắc pháp lý rành mạch[6]. 

Có hiệu lực với tất cả mọi người. Quyền đối nhân chỉ phát sinh hiệu lực trong mối quan hệ giữa hai bên - trái chủ và thụ trái; trái chủ chỉ có quyền yêu cầu thụ trái thực hiện nghĩa vụ, chứ không có quyền yêu cầu ai khác. Quyền đối vật, trái lại, phát sinh hiệu lực đối với tất cả mọi người và phải được mọi người tôn trọng.

Vật quyền bảo đảm cũng có được tính đối kháng tuyệt đối. Quyền của chủ nợ có bảo đảm được tôn trọng bởi tất cả mọi người, đặc biệt là những chủ nợ không có bảo đảm. Một khi đối diện với vật quyền bảo đảm, những người cũng có lợi ích trong việc xử lý tài sản phải để cho vật quyền bảo đảm phát huy hết tác dụng của nó trong việc bảo vệ lợi ích của người có quyền, chứ không được ngăn chặn, hạn chế việc đó.

Vấn đề đặt ra, để cho tính đối kháng tuyệt đối của vật quyền nói chung và của vật quyền bảo đảm nói riêng có được hiệu quả mong muốn, là làm thế nào để vật quyền được mọi người nhận biết.                 

 Đăng ký vật quyền bảo đảm: thông tin cho người thứ ba. Chế định vật quyền bảo đảm được xây dựng từ thời cổ La Mã. Tuy nhiên, trong một thời gian dài, chế định này không phát triển do không có một cơ chế thông tin cho phép tất cả mọi người nhận biết sự hiện hữu của quyền[7]. Được xác lập do sự giao kết giữa người bảo đảm (đồng thời là người mắc nợ) và người nhận bảo đảm (đồng thời là chủ nợ), vật quyền bảo đảm hầu như chỉ được hai người đó biết đến. Trong không ít trường hợp, tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ dưới hình thức thế chấp bị đem bán trong thời gian thế chấp và, trong điều kiện người mua ngay tình, việc xử lý hậu quả không hề đơn giản.      

Mãi đến thời trung cổ, và đặc biệt là sau khi hệ thống đăng ký bất động sản được áp dụng tại các nước tây Âu, như Pháp, Đức, thì các vật quyền bảo đảm mới có sự phát triển mạnh. Đặc biệt, biện pháp thế chấp tài sản được cho là một trong những biện pháp bảo đảm đối vật có tác dụng tích cực nhất trong việc thúc đẩy phát triển hoạt động tín dụng và qua đó, thúc đẩy phát triển kinh tế. Có đối tượng chủ yếu là các bất động sản và sau này, cả động sản chuyên dùng trong sản xuất, kinh doanh, được thế chấp cho phép thiết lập sự bảo đảm đối với những khoản tín dụng lớn. Không lấy tài sản ra khỏi tay người mắc nợ, việc thế chấp không làm xáo trộn nền nếp khai thác, sử dụng tài sản, không ảnh hưởng đến sản xuất, kinh doanh.

Chính hệ thống đăng ký tài sản, bao gồm đăng ký thế chấp giữ vai trò chủ yếu trong việc tạo ra những thuận lợi đó: đăng ký có tác dụng thông tin cho người thứ ba về sự tồn tại của các quyền được đăng ký, từ đó, tạo điều kiện cho việc bảo vệ quyền thông qua việc điều chỉnh hành vi ứng xử của mọi người liên quan đến tài sản được đăng ký.                         

3.1. Sự thiếu vắng lý thuyết vật quyền như là cơ sở lý luận của chế độ bảo đảm nghĩa vụ 

Bảo đảm nghĩa vụ là một trường hợp của quan hệ đối nhân. Chế định bảo đảm nghĩa vụ trong luật Việt Nam hiện hành được xây dựng như là một phần của chế độ về nghĩa vụ và hợp đồng: đó là một mục trong chương những quy định chung, được hiểu là một phần trong lý thuyết chung về nghĩa vụ. Có thể từ đó nhận ra suy nghĩ của những người soạn thảo Bộ luật Dân sự (BLDS) về bản chất của bảo đảm nghĩa vụ: đó là mối quan hệ giữa hai chủ thể - bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Dù có đối tượng là một tài sản đặc định hay một khối tài sản chung chung của một người đảm nhận vai trò bảo lãnh, bảo đảm nghĩa vụ trong luật Việt Nam đều là những quan hệ mang dáng dấp của quyền đối nhân trong luật la tinh: đó là quyền thực hiện chống lại một người chứ không phải là quyền thực hiện trực tiếp trên một vật có giá trị tiền tệ.           

Chỉ với hành trang là lý thuyết chung về nghĩa vụ và hợp đồng, những người soạn thảo các quy định về bảo đảm nghĩa vụ đã cố gắng xây dựng các chế định liên quan theo tiêu chí cơ bản được thiết lập trong học thuyết pháp lý, là tạo điều kiện cho chủ nợ thu hồi được nợ mà không cần sự hợp tác của người mắc nợ. Nhưng dường như hành trang đó không đủ để giúp vượt qua những chướng ngại gai góc: việc thiết lập biện pháp bảo đảm nghĩa vụ ảnh hưởng ra sao đối với việc thực hiện quyền sở hữu? Trong trường hợp người bảo đảm bằng tài sản không chịu hợp tác trong việc xử lý tài sản, đặc biệt là không chịu giao tài sản để xử lý, thì chủ nợ có bảo đảm làm được gì để thu hồi nợ?... Trước những chướng ngại như thế, người làm luật Việt Nam đã đề ra cách xử lý rất riêng, có thể gây ngạc nhiên cho phần còn lại của thế giới. 

Tư thế của chủ nợ: người canh gác tài sản. Chủ nợ có bảo đảm cần hai điều: thứ nhất, tài sản bảo đảm luôn hiện hữu về phương diện vật chất; thứ hai, chủ nợ có thể “lấy” tài sản để xử lý mà không gặp phải sự cản trở của bất kỳ ai. Để có được hai điều ấy, trong khung cảnh không có lý thuyết vật quyền, thì điều kiện cần thiết là tài sản bảo đảm không được dịch chuyển trong thời gian bảo đảm. Rõ ràng, do không có quyền đeo đuổi, chủ nợ có bảo đảm không có tư cách gì để lấy tài sản trong tay một người trong điều kiện người này không mắc nợ, không đứng ra bảo lãnh cho người mắc nợ và đã nhận tài sản từ một vụ chuyển nhượng được pháp luật cho phép.         

Được hình dung trong khung cảnh nhận thức đó, bảo đảm nghĩa vụ tất yếu trở thành một biện pháp có tác dụng hạn chế quyền sở hữu, đặc biệt là hạn chế đối với quyền định đoạt của chủ sở hữu, quyền có tác dụng chuyển dịch tài sản từ người này sang người khác. Trong trường hợp tài sản được cầm cố theo cách truyền thống, nghĩa là tài sản được giao cho người nhận cầm cố giữ, thì hẳn theo người làm luật, sự hạn chế của luật đối với quyền định đoạt của chủ sở hữu là không cần thiết: ai cũng biết tài sản đang được dùng để bảo đảm một nghĩa vụ; bởi vậy, chẳng ai muốn mua. Nhưng trong trường hợp tài sản được thế chấp, thì sự hạn chế, thậm chí cấm đoán là cần thiết do tài sản vẫn nằm trong tay người thế chấp: nếu không bị hạn chế, cấm đoán, thì với tư cách là chủ sở hữu, người thế chấp có thể chuyển nhượng tài sản trong những điều kiện bình thường. Và người làm luật cấm thật. Theo BLDS Điều 348 khoản 4 và Điều 349 khoản 3, người thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, nếu không được sự đồng ý của người nhận thế chấp[8]. Nếu vi phạm quy định ấy, người thế chấp bị coi là vi phạm nghĩa vụ của người thế chấp, thậm chí còn có thể bị quy trách nhiệm hình sự về hành vi lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo và chịu những chế tài nặng nề.

Không chỉ bị hạn chế về quyền định đoạt, cả quyền sử dụng, khai thác công dụng của tài sản cũng bị giới hạn. Theo Điều 349 khoản 5, người thế chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp, nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết.

Với những quy định ấy, quan hệ thế chấp có tác dụng trao cho người nhận thế chấp chức năng “cảnh sát” đối với người thế chấp liên quan đến việc sử dụng, định đoạt tài sản.              

Sự bế tắc trong trường hợp người bảo đảm không chịu hợp tác để xử lý tài sản. Giữ được tài sản trong tay người thế chấp, không để tài sản bị chuyển dịch, chỉ mới là điều kiện cần cho việc xử lý tài sản. Việc xử lý chỉ diễn ra suôn sẻ một khi nợ không được trả, tài sản có thể nằm dưới thẩm quyền của chủ nợ có bảo đảm và có thể được xử lý theo đúng dự kiến mà không gặp sự cản trở nào, đặc biệt là sự cản trở của người mắc nợ bằng các hành vi thuần tuý vật chất.

Ở các nước tiền tiến, một khi người mắc nợ không chịu trả nợ và cũng không chịu giao tài sản bảo đảm để xử lý, thì chủ nợ có bảo đảm phải tiến hành thủ tục cưỡng chế việc trả nợ, trên nguyên tắc, giống như chủ nợ thường: kiện ra toà, tiếp nhận bản án, tiến hành thủ tục kê biên tài sản và bán tài sản để thu tiền. Chỉ từ giai đoạn phân chia tiền bán tài sản giữa các chủ nợ, thì ưu thế của chủ nợ có bảo đảm mới lộ ra: chủ nợ nhận cầm cố, nhận thế chấp có một quyền trực tiếp trên giá trị kinh tế của tài sản, nghĩa là trên số tiền bán tài sản; quyền này cho phép chủ nợ ưu tiên lấy trước từ số tiền bán tài sản phần tiền cần thiết để trừ nợ mà không cần hỏi ý kiến hoặc thoả thuận với ai khác, nhất là với các chủ nợ thường của của người mắc nợ.

Người làm luật Việt Nam, về phần mình, giải quyết như sau đối với trường hợp thế chấp tài sản (BLDS Điều 351 khoản 5): người nhận thế chấp có quyền yêu cầu người thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý. “Yêu cầu” có nghĩa là chủ nợ nhận thế chấp phải chủ động lên tiếng và phải đợi sự đáp ứng tích cực của người được yêu cầu. Nhưng nếu người này không đáp ứng, thì luật lại không chỉ ra được chủ nợ phải làm gì. Như vậy cách cuối cùng, rõ ràng, là phải kiện ra toà và phải ứng xử theo đúng các quy định chung về tố tụng dân sự để đạt được mục tiêu mong muốn, như bất kỳ chủ nợ nào. Luật có nói về quyền của chủ nợ nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ tiền bán tài sản (Điều 351 khoản 7), song không xác định thể thức thực hiện quyền ưu tiên này một cách rõ ràng, nhất là trong trường hợp có chủ nợ thường. Có vẻ như đi theo con đường kiện tụng, chủ nợ nhận thế chấp không có được sự đối xử khác biệt, trong khi thủ tục kiện cáo lại thường mất nhiều thời gian và chi phí.     

Giải pháp tháo gỡ bế tắc: quyền thu giữ tài sản. Nhận thấy được từ rất sớm điểm bất hợp lý đó của BLDS, người làm luật, trong khuôn khổ hướng dẫn thực hiện các quy định về bảo đảm nghĩa vụ trong BLDS, đã ghi nhận một biện pháp ít nhiều mang ý nghĩa hành chính, gọi là thu giữ tài sản tại Nghị định 63//2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 - Điều 63[9]. Theo tinh thần của điều khoản ấy, thì chủ nợ có quyền thu giữ tài sản sau khi đã phát một thông báo về việc xử lý tài sản mà người giữ tài sản không chịu giao tài sản. Điều đó có nghĩa là trong thông báo xử lý tài sản phải có một yêu cầu về việc giao tài sản để xử lý; quyền thu giữ hình thành trong trường hợp đã hết hạn ghi trong thông báo mà người giữ tài sản không chịu giao.

Quyền thu giữ tài sản được thực hiện như thế nào? Cũng theo tinh thần của điều khoản nói trên của Nghị định, cụ thể là theo khoản 2 điều khoản đó, thì chủ nợ có bảo đảm phải phát một thông báo về việc thu giữ tài sản[10], trong đó ghi rõ thời hạn tiến hành thu giữ. Hết thời hạn đó mà bên kia không chịu hợp tác, thì chủ nợ mới được quyền chủ động thu giữ. Tuy nhiên, chủ nợ có thể chủ động theo cách nào và đến mức độ nào, thì nghị định lại không nói rõ. Tại điểm b khoản 2 Điều 63 đã nói, người làm luật chỉ khẳng định chủ nợ “không (được) áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm”. Có thể từ đó hiểu rằng, chủ nợ có bảo đảm, cụ thể là chủ nợ nhận thế chấp, có thể làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm để đặt tài sản dưới quyền xử lý của mình.

Không khó để nhận ra những khó khăn của người làm luật trong việc vạch đường đi cho chủ nợ thực hiện quyền của mình trong một khung pháp lý lỏng lẻo. Chủ nợ làm được gì để thu hồi nợ, ngoài việc dùng vũ lực để trấn áp, trong trường hợp người mắc nợ từ chối giao tài sản, sau khi đã nhận được đến hai thông báo, và thậm chí có thái độ phản kháng? Cần nhấn mạnh rằng trong xã hội có tổ chức và thượng tôn pháp luật, quyền dùng vũ lực chỉ được thừa nhận trong trường hợp cần tự vệ chống sự tấn công trước của người khác. Điều này được khẳng định mà không phân biệt chủ thể của quyền là nhà chức trách hay dân thường.

Trong khung cảnh của Điều 63 Nghị định nói trên, chủ nợ mà muốn thu giữ tài sản đang nằm trong tay một chủ sở hữu không chấp nhận hợp tác hẳn phải đến hiện trường nơi định tiến hành thu giữ với một đoàn vệ sĩ tư nhân vai u thịt bắp, thậm chí có vũ trang gậy gộc, và sẵn sàng ứng chiến. Khó có thể nhìn nhận đó là kiểu ứng xử được coi là có tính pháp lý và được cổ vũ trong một xã hội văn minh. Có lẽ cũng nhận thấy điều này, người soạn thảo Nghị định đã nhắc đến vai trò của Ủy ban nhân dân (UBND) cấp cơ sở ở địa phương sở tại trong việc hỗ trợ thu giữ tài sản. Theo khoản 5 Điều 63 Nghị định đã dẫn, “Trong quá trình tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, nếu bên giữ tài sản bảo đảm có dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an ninh, trật tự nơi công cộng hoặc có hành vi vi phạm pháp luật khác thì người xử lý tài sản bảo đảm có quyền yêu cầu Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”.

Thực ra, nói như trong quy định ấy không hẳn có nghĩa là chủ nợ chỉ có quyền đó: người ta có thể hiểu rằng chủ nợ có quyền đó như một trong nhiều phương án khả dĩ mà pháp luật cho phép hoặc, ít nhất, không cấm. Tuy nhiên, một quy định như thế mang ít nhiều ý nghĩa ràng buộc đối với UBND, khiến cơ quan này cảm thấy thực sự có trách nhiệm về mặt pháp lý trong việc hỗ trợ chủ nợ để thu hồi nợ bằng cách sử dụng quyền lực công nằm trong tay mình.       

Vấn đề còn lại là làm thế nào UBND bị ràng buộc một cách hữu hiệu vào trách nhiệm hỗ trợ? Nếu từ chối hỗ trợ, thì liệu UBND có bị chế tài? Trong khung cảnh pháp luật hiện hành, UBND địa phương, nói chung là nhà chức trách công, không có bổn phận và suy cho cùng cũng không có quyền huy động lực lượng trấn áp công cộng theo yêu cầu của người này, người nọ để thoả mãn lợi ích riêng tư của họ, dù đó là lợi ích chính đáng[11]. Lực lượng này được nuôi dưỡng bằng tiền của người đóng thuế và, trên nguyên tắc, chỉ phục vụ miễn phí cho lợi ích của cả cộng đồng, cả địa phương. 

Sự lan tràn của kiểu ứng xử phi chuẩn mực trong quá trình xử lý nợ. Không có công cụ pháp lý hữu hiệu để tự bảo vệ trong trường hợp người mắc nợ không hợp tác trong việc xử lý nợ, xử lý tài sản bảo đảm, các chủ nợ, trong trường hợp điển hình là các ngân hàng, buộc phải dựa vào các biện pháp mang tính thủ công và dân gian.

Thực ra cũng có một số ngân hàng cố dựa vào luật pháp, vào những công cụ khả dĩ chấp nhận được trong khung cảnh pháp lý. Chẳng hạn, trong điều kiện được phép đề nghị UBND địa phương hỗ trợ, ngân hàng thương lượng để giao kết với UBND địa phương một hợp đồng dịch vụ. Theo hợp đồng này, UBND cam kết hỗ trợ ngân hàng trong việc thu hồi nợ bằng cách xử lý tài sản của người mắc nợ, đặc biệt là tài sản bảo đảm. Trong trường hợp cần thiết, UBND điều động các lực lượng trấn áp thuộc quyền quản lý với điều kiện ngân hàng trả chi phí thoả đáng.

Tuy nhiên, không ít ngân hàng lại dựa vào các công ty đòi nợ tư nhân, có khi cả các nhóm đòi nợ thuê không đăng ký hành nghề. Các công ty hoặc nhóm đòi nợ này thường sử dụng các công cụ có tác dụng tạo sức ép đối với người mắc nợ, bao gồm thúc hối liên tục, thậm chí doạ dẫm dùng sức mạnh cơ bắp, vũ khí. Trên cơ sở tính toán chi phí đòi nợ, nếu thấy con đường thu nợ dựa vào dịch vụ do UBND cung ứng quá phức tạp và tốn kém, các ngân hàng có thể chọn cách đòi nợ dựa vào sức mạnh tư nhân ấy. Không khó để hình dung hậu quả tiêu cực của sự lựa chọn này đối với xã hội.